论破产管理人的法律地位及其民事责任2[2]Word文件下载.doc

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破产管理人制度是世界上绝大多数国家破产法律制度中的通行做法，尤其是在英美法系国家,比较成熟完备。

我国在新破产法中纳入这一制度，是对旧破产法清算组制度的一次重大改革，也是与国际破产制度接轨的一个良好开端。

新破产法尽管采用了与国际惯例基本相同的管理人概念和制度，但对破产管理人的法律地位没有明确规定，而破产管理人的法律地位直接决定破产管理人行为的性质与责任后果。

所以研究破产管理人的民事责任，必须对于其地位予以探讨。

在破产管理人的民事责任方面，尽管新破产法也有所规定，但缺乏可操作性。

而理论界和实务对之探讨又几乎是空白。

因此，笔者认为对于破产管理人法律地位和民事责任的探讨，有利于专家责任法理的澄清和具体制度的细化，填补我国学术界对破产管理人民事责任制度研究的空白，健全破产法律制度体系，加强破产法与侵权法之间的对话与沟通，以实现法学方法论的进步。

从实践上来看，对此问题的研究可以为司法实践确立裁判的标准，结束长期以来关于破产管理人民事责任无法可依的尴尬局面，从而有效地控制和监督整个破产程序，减少破产管理人与利害关系人之间的争议和冲突，降低破产制度的交易费用，顺利实现社会资源优化配置的最高目标。

一、破产管理人的法律地位

破产管理人一般是指在破产程序进行过程中依法负责破产财产的管理、处分、清算事务，以及破产方案的拟定和执行的专门组织。

对此，各国破产法或商法典中均有规定，但称谓各不相同。

大陆法系国家一般称为“破产财产管理人”、“破产管财人”，英美法系国家一般称为“破产信托人”。

[1]我国1986年通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》［以下简称《破产法》（试行）］称之为“破产清算组”，新破产法则用“破产管理人”取代了“破产清算组”。

我国新破产法尽管采用了与国际惯例基本相同的管理人概念和制度，但对于破产人的法律地位没有涉及。

而探讨破产管理人的法律地位则既有重要的理论意义又有重要的实践价值。

一方面，有关破产法的其它诸多理论问题往往牵涉于此并回归于此才能找到答案。

另一方面，对破产管理人的法律地位的考虑直接决定破产管理人行为的性质与责任后果。

因此，对于破产管理人的法律地位探讨，可以为确定其民事责任的性质、过错的认定及责任的承担形式提供参考依据。

目前对于破产管理人的法律地位一直是破产理论界研究的热点和争论的焦点，不同的学者站在不同的理论视角形成了不同的学说。

　在破产法的历史发展中，大陆法系国家关于破产管理人的法律地位的理论一直存在较大的分歧，主要形成三种学说。

１、代理说。

它是最早关于破产管理人法律地位的学说。

其实质源于破产程序中的自力救济主义。

该说认为破产程序性质属于清偿过程，本质上是非诉讼程序，，重在解决破产人与破产债权人之间的清偿关系，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理。

[1]

２、职务说。

该说是破产程序公力救济主义的产物。

它源于1892年德国民事判例集中所载的一则判例。

该说与代理说形成鲜明的对比。

它强调破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员。

[2]

３、机关说。

它又称为破产财团的代表说。

它最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。

该说认为破产财团是权利义务的主体，在破产程序中被人格化。

破产管理人以破产财团的名义管理和处分财产。

因此破产管理人是破产财团的代表人。

此说克服了代理说和职务说无法解决的理论难题，它能使破产管理人独立于破产人和债权人，保证破产程序公正合理的进行，又能使破产财产的主体归属，破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于最大限度的收集法定的破产财产，维护破产财团的的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更好的满足债权人的清偿要求。

当然承认此说的前提必须承认破产财团的人格化的主体地位。

该学说已经被越来越多的学者所接受。

但仍有学者指出它的缺陷，认为它实益在于解释清算组织行为的对外效力，但人工雕琢的色彩过浓，同样也无法解释清算组织法人与破产人法人之间的财产与责任关系的难题。

[3]

比较起来，大陆法系国家分析破产管理人的法律地位是在大陆法建构理性的架构内进行的，而英美法系国家从实践理性出发，将破产管理人归入信托制度中。

美国联邦破产法323条规定，破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。

英国破产法14条规定，接管人行使其职权时，视为公司的代理人。

必须指出的是，这种代理关系不同于一般民法意义上的代理关系，而是一种法律上假定的代理关系，其目的是为了保证债权人的利益

事实上，现今两大法系日益融合的趋势使得不少大陆法系国家越来越多的吸收信托制度，将之引入破产程序。

我国新破产法对于破产管理人的法律地位病危有明确规定，因此，笔者认为，在我国先行的法律体制下，将破产管理人可视为“法定受托人”，其理由主要如下：

第一，破产管理活动和信托活动在性质上有着内在的相同性。

信托关系是财产性的，对于信托财产，受托人拥有名义上的所有权和控制权。

它是以财产为核心建立的一种法律关系。

类似的，破产程序主要考虑破产财产的管理和分配。

破产管理人与债权人和其他利害关系人的法律关系是以破产财产为核心建立起来的，这与委托人和受托人的法律关系是相通的。

第二，英美国家完善的信托制度为我国提供了借鉴的范本。

通过借鉴英美法中受信托人的民事义务和民事责任的规定，可以弥补目前我国破产法领域关于破产管理人民事义务和责任的空白，从而使诚信义务——注意义务和忠实义务为认定破产管理人过失提供了标准，这样我国破产管理人的职责和义务体系将趋于精细化，也为破产管理人提供了统一的行为标准，有利于这一职业群体的发展和壮大。

第三，信托制度作为财产管理制度之一，其在破产领域的适用能促进我国财产制度的发展和完善。

信托拥有专业的财产管理人士和确定的财产受益人。

资金雄厚和信誉卓越的受托人以其专业的管理技能和知识保障着财产管理的合理化和科学化，因此信托的管理方式是最有效的。

将破产管理人视为受信托人，可确定该信托的受益人是破产债权人和其他的关系利害人，受托人不得为侵害受益人利益之事。

破产管理活动的受益人随之确定，有利于破产财产的公平分配.

二、破产管理人的民事责任

（一）破产管理人的民事责任的涵义及特性

对于破产管理人的责任，破产法第一百三十条规定：

“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；

给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。

”

根据该条的规定，笔者认为所谓破产管理人民事责任是指破产管理人未尽诚信义务，给债权人、债务人或者第三人造成损失，依法应承担的赔偿责任。

1、破产管理人民事责任具有专家责任的特性

专家责任是指专家在执业活动中因故意或者过失造成委托人或者第三人损害而应当承担的民事责任。

专家责任的特征表现为：

专家责任的行为主体系专家，责任主体为专家的职业机构；

专家责任必须是专家在执业活动中所形成的责任；

专家责任是一种过错责任；

专家责任为专家应当承担的民事责任。

[4]

由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人，均要求具有专门知识和技能的人才能担任。

在破产管理人积极资格方面，台湾地区破产法第83条第1款规定，破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任；

德国新破产法第56条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任；

美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。

关于破产管理人的消极资格，各国破产法一般都规定得较为原则，要求与债务人与债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。

我国新破产法第24条采取了与英国破产法类似的做法，从积极和消极两个方面对管理人的资格做了限定。

新破产法第24条规定：

“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

”　也规定不得担任管理人的四种清情形。

“有下列情形之一，不得担任管理人

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

（二）曾被吊销相关专业执业证书；

　　（三）与本案有利害关系；

　　（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

可见，各国破产法均规定破产管理人系由各领域的专家构成，包括律师、会计师等，他们就其执业过失承担的民事责任属于专家责任的范畴。

基于法院或债权人对破产管理人专业知识的高度信赖，法律推导出对破产管理人的三项要求：

拥有必要的技能；

合理的关注和勤勉；

忠诚老实的公正。

破产管理人民事责任行为主体为律师、会计师等专家，责任主体为破产管理人。

所以，破产管理人的民事责任必然具有专家责任的特性。

2、破产管理人民事责任为侵权责任

我国《民法通则》以民事责任发生的原因为标准，将其分为合同民事责任和侵权的民事责任两类。

破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，也可以分为违约责任与侵权责任两种。

违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。

在历史上，法律一般用用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足，而现在逐渐用明示条款予以规定。

如我国新破产法第一百三十条规定：

”但与专家责任所不同的是，破产管理人尽管也以专家的身份提供服务，但法院从一开始就指定了破产管理人，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。

即使由法院任命，也不能降低破产管理人的执业注意标准。

立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人、债务人和其他利害关系人的合法利益。

因此，破产管理人违反法定注意义务和忠实义务引起的民事责任应为侵权责任。

3、破产管理人的民事责任为过错责任

在侵权法领域，主要有两种归责原则：

过错责任与无过错责任。

过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据。

相反，无过错责任原则不考虑行为人的主观状态。

　　目前，大陆法系和英美法系在破产管理人民事责任领域都不约而同地采取了过错责任的归责原则。

破产管理人的过错，实际上是指破产管理人在管理破产财产时没有达到法律要求的民事义务标准。

过错实际上包括两种形式即故意和过失。

所谓故意，是指破产管理人知道自己的行为违法或知道他人所从事的行为违法而仍然从事此种行为或仍然参与此种行为。

通常故意的过错形态是针对破产管理人违反忠实义务而言。

所谓过失，是指破产管理