厦门大学810民法学刑法学考研真题及答案Word文档下载推荐.docx

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C信托投资有限公司和d建筑公司同意担保。

2003年6月15日，c信托投资有限公司负责人张某出具担保书，写明：

“愿对a房地产开发有限公司向b银行的借款负担连带担保责任”，并签字盖公司章。

D建筑公司则将起一块价值2200万元得徒弟作为抵押，担保a房地产开发有限公司向B银行的借款，并办理抵押登记，A房地产开发有限公司因为将借款作他用，不能在2004年5月借期满后还款。

B银行为避免抵押权实现的麻烦，便直接诉求c信托投资有限公司承担担保责任，偿还a房地产开发有限公司的银行借款5000万并支付逾期利息。

请问：

B银行直接诉求c信托投资有限公司偿还银行借款5000万并支付逾期利息的主张是否可以成立？

如果你认为B银行的诉求可以成立，请说明理由。

如果你认为不能成立，请说明如何处理及处理的理由。

四、论述题（20分）

论民事法律行为的生效

第二部分刑法试题（共75分）

一、名词解释（每题5分共15分）

1.刑法的机能

2.刑事责任能力

3.牵连犯

二、简答题（每题10分共20分）

1.简述单位犯罪的构成和处罚原则

2.简述罪刑法定原则的派生原则

三、论述题（1题共20分）

评述我国的正当防卫制度

四、案例分析（1题20分）

吕某的丈夫林某长期卧病在床，吕某便与同事蓝某勾搭成奸。

两人试图达到结婚的目的，遂产生谋杀林某的故意。

蓝某向其在医药站工作的朋友王某索要砒霜。

王某早知蓝某与吕某的不正当关系，料其索要砒霜定有不测之举，便提供给蓝某4个硫酸铜慌称为砒霜，并嘱之此药毒性极强，要慎用。

蓝某信以为真，将之转交吕某，让其见机行事。

吕某于某日将该4克误认为砒霜的硫酸铜，参入其夫林某早餐用的豆浆中，林某喝下豆浆后，产生了强烈的胃肠反映，上吐下泻，吕某误为砒霜毒性发作了，顿时产生恻隐之心，迅即将林某送往医院抢救，并承认是她在豆浆中投放了砒霜。

医院根据吕某的陈述，按照抢救砒霜中毒病人的程序，对林某进行洗肠处理，后才发现只不过是硫酸铜惹的祸，即使不抢救，也不会有生命危险，案发后，经医院证明，即使吕某当时投放的砒霜，如此及时地送医院抢救也是来的及的。

请分析本案中蓝某与吕某的行为应如何认定？

4.2厦门大学810民法学、刑法学2007年硕士研究生入学考试试题解析

民法学试题

1．名词解释

1.指自然人离开住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。

与宣告失踪制度的设计目的相比，宣告死亡主要解决失踪人的整个民事法律关系的状态问题，而宣告失踪则主要解决失踪人的财产管理问题。

故宣告死亡重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益，而宣告失踪则重在保护失踪人的利益。

2.指在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。

从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

3.指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同，在我国《民法通则》民法通则上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。

2．简答题

1.物权，是权利人直接支配其标的物的排他性权利。

依物权的这种性质，它当然具有优先的效力和物上请求权。

有的学者认为除此之外还有追及权，即认为物权的标的物不论辗转归于何人之手，都不能妨碍物权的行使，物权人可以向任何占有其物的人主张其权利。

例如，甲的所有物被乙偷走后卖给了丙，丙再转让给了丁，甲仍然不丧失其所有权，有权向现在占有其物的丁请求返还。

但是多数学者认为，追及权应当包括在优先效力和物上请求权之中，而不必另列。

（一）物权的优先效力

　　物权的优先效力，亦称为物权的优先权。

其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。

考察先后成立的物权之间及物权与债权之间的关系，物权的这种优先效力都是存在的。

　　1.物权相互间的优先效力。

　　这种优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。

一般说来，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不能成立。

例如在某人享有所有权的物上，不得再同时成立其他人的所有权。

如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。

在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。

例如在同一物上设立数个抵押权，先发生的抵押权优于后发生的抵押权。

再如抵押权设立后再设立地上权时，地上权因抵押权的实行而消灭;

但于地上权设立后再设立抵押权时，抵押权的实行不能使地上权消灭。

物权相互之间以成立时间的先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。

因为任何人都必须尊重物权人对于其物的支配范围，不得干涉物权的行使。

这也包括在同一标的物上，后成立的物权只有在不侵入、不干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能得以成立;

否则，成立时间在后的物权根本就不能成立。

　　关于物权之间依性质可否并存，就一般情形而言，以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。

具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况：

（1）用益物权与担保物权。

原则上这两种物权可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。

（2）用益物权与用益物权。

不管其种类是否相同，一般都难以并存。

但是地役权有时可以与其他用益物权并存。

例如消极地役权以某种不作为，如不得兴建高层建筑，为其内容，可附存于已经设立地上权的土地上。

再如，两个通行权可共存于同一供役地上等。

　　（3）担保物权与担保物权一般都能够并存;

例外的是当事人有特别约定时不能并存，以占有为要件的留置权等担保物权之间不能并存。

　　关于物权相互之间的优先效力，一般的原则是根据不同种类的物权的排他性不同，并依物权成立时间的先后确定其间的优先顺序。

例外就是限制物权（定限物权）的效力优先于所有权。

限制物权是于特定方面支配物的物权，一般是在他人所有之物上设定的权利。

所以在同一标的物上，限制物权成立于所有权之后。

但是。

限制物权是根据所有人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用;

因此限制物权具有优先于所有权的效力。

例如在一块土地上设定地上权之后，地上权人在地上权的范围内，得优先于土地所有权人而使用土地。

　　2.物权对于债权的优先效力。

在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面：

（1）在同一标的物上，既有物权又有债权时，物权有优先于债权的效力。

例如甲同意将10吨水泥出卖给乙，乙就取得了请求甲交付该10吨水泥的债权。

后来甲又将这10吨水泥出卖给丙，并交付给丙，丙就取得了已交付的10吨水泥的所有权，而乙只能请求甲承担债务不履行的责任。

再如甲将其房屋借给乙使用，又为丙设定了典权;

此时丙的典权优先，他可以优先于乙对房屋进行使用、收益。

这是因为物权是直接支配物的权利;

而债权的实现则要依靠债务人的行为，债权人不能对物进行直接支配。

基于两者在性质上的不同，物权具有这种优先效力。

但是这只是一般原则，在法律有特别规定的情况下也有极少数的例外。

例如，不动产租赁使用权在民法上属于债权，如甲将其所有的房屋出租给乙，以后又将该房屋出卖给丙，丙取得该房屋的所有权后，乙仍然可以对丙主张其租赁使用权。

这在学理上称为“买卖不破除租赁”。

此外，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第65条的规定，抵押人将已经出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

（2）在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。

例如，在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，此为别除权;

在破产时，非为债务人所有之物，所有人有取回该物的权利，此为取回权。

例如，出卖人已将出卖物发送，买受人尚未收到，也没有付清全部价款而宣告破产时，出卖人可以解除买卖合同，并取回其标的物。

（二）物上请求权

　　物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物上请求权，有时亦称为物权的请求权。

　　物权是对物的直接支配权，权利的实现无须他人行为的介入。

如果有他人干涉的事实使物权受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去此等妨害的权利。

可见，物上请求权是基于物权的绝对权、对世权，可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。

它赋予物权人各种请求权，以排除对物权的享有与行使造成的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。

　　1.物上请求权的性质。

对于物上请求权的性质，向来有不同的观点。

有的学者认为，物上请求权是物权本身的作用，不是独立的权利。

有的学者则认为，物上请求权是纯粹的债权，应适用有关债权的规定。

还有的学者认为，物上请求权是一种准债权，类似于债权而又不同于债权。

所谓类似于债权，是因为物权的内容在于直接支配其标的物;

而物上请求权是对特定人的请求权，故不是物权的本体，而是一种类似于债权的独立权利。

所谓不同于债权，是因为物上请求权附属于物权，其命运与物权相同，在物权的存续期间不断地派生;

这种请求权虽然是对特定人的请求，但在破产程序和强制执行程序中较一般债权优先，因而又与债权不同。

2.无过错责任的构成要件及特点

（1）构成要件⒈损害事实的客观存在。

⒉特殊侵权行为的法定性。

包括侵权行为的法定性和免责事由的法定性。

没有法律条款的明文规定，不能构成无过错责任；

同时，没有法定的免责事由不能免责。

⒊特殊侵权行为与损害事实之间存在因果关系。

⒋行为人不必过错。

是指责任的承担不考虑行为人是否具有过错，在认定责任时无需受害人对行为人具有过错提供证据，行为人也无需对自己没有过错提供证据，即使提供出自己没有过错的证据也应承担责任。

（二）特点1、法定的适用范围：

无过错责任原则必须在法律规定的范围内适用，不能随意扩大或者缩小其适用范围。

民法通则规定的典型的适用无过错责任的案件有：

产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、饲养的动物致人损害等损害赔偿案件。

2、法定的免责事由：

适用无过错责任的特殊侵权行为的免责条件由法律规定，但各特殊侵仅行为的法定免责事由并不是完全相同的。

①产品缺陷致人损害的，民法通则没有规定免责条件。

但产品质量法第41条第2款规定了三种免责事由，一是未将产品投入流通的；

二是产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；

三是将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

但必须由生产者举证证明。

②高度危险作业致人损害的，按照民法通则第123条的规定，只有一个免责条件，即损害结果是受害人的故意造成的。

《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条规定了四个因高压电造成他人人身损害电力设施产权人的免责条件：

一是不可抗力；

二是受害人以触电方式自杀、自伤；

三是受害人盗窃电能，盗窃、