司法卷四考试试题八十一Word格式文档下载.docx
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为什么?
【正确答案】：
不应当。
因为合同约定货到付款，而实际上货物还未到，或甲公司享有先（后）履行抗辩权。
履行抗辩权
《合同法》第161条规定：
“买受人应当按照约定的时间支付价款。
对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
”本题中双方对于支付价款的时间明确约定为货到付款。
乙公司办理完托运手续时货物还未到达甲公司，甲公司不应当付款。
第2题
乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?
属于甲公司。
因为交付已经完成。
标的物所有权的转移
根据《合同法》第133条规定：
“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
”乙公司办理完托运手续后，视为交付完成，因此货物所有权属于甲公司。
《合同法》第142条规定：
“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
”第145条规定：
“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
”
甲、乙公司没有约定交付地点，根据上引第145条的规定，出卖人乙公司将货物交付给承运人即办理完托运手续后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，根据《合同法》第142条的规定，乙公司的交付已完成，货物的所有权属于甲公司。
第3题
对因山洪暴发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?
由丙公司承担。
因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。
在途货物风险的转移
《合同法》第144条规定：
“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁捐、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
甲、丙公司之间买卖合同的标的物是交由承运人运输的在途货物，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人丙公司承担。
第4题
对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?
乙公司有权请求丙公司返还。
因为属于不当得利。
出卖人多交标的物的处理
《合同法》第162条规定；
“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。
买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；
买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。
《民法通则》第92条规定；
“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
”甲公司与乙公司签订合同购买1000台微波炉，而乙公司实际上交付了1050台微波炉，对于多交付的50台甲公司没有合法根据而取得，属于不当得利，乙公司因此受到损失。
后甲公司将这1000台（实际上是1050台）微波炉转卖给丙公司，对于多装的50台属于丙公司不当得利。
注意因为多装的50台微波炉与购买的1000台一样，属于种类物。
运输途中100台微波炉受损的损失应由丙公司承担。
若多装的不是种类物（微波炉）而是某一特定物毁损、灭失，丙公司不承担责任，该损失应由乙公司自己承担。
第5题
丙公司能否拒付货款和要求退货?
无权拒绝付款和要求退货。
因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。
标的物的检验要求
《合同法》第157条规定：
“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。
没有约定检验期间的，应当及时检验。
《合同法》第158条规定：
“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。
买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。
买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
甲公司与丙公司约定了质量检验期间，在此期间内丙公司未提出异议，视为质量符合要求，丙公司无权拒绝付款和要求退货。
第6题
张三可向谁提出损害赔偿请求?
张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。
因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。
产品缺陷造成人身损害的赔偿
《产品质量法》第43条规定：
“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。
属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。
属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。
张三从丙公司处购买乙公司生产的产品，因产品存在缺陷致使自己人身受到损害，张三可以向销售者丙公司索赔，也可以向生产者乙公司索赔。
第7题
2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。
张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。
刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。
刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。
法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。
一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。
庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，丽刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。
经双方同意，法庭主持该案调解。
在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；
原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。
双方最终未能达成调解协议。
2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；
并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。
刘某当即表示将提起上诉。
2007年3月29日刘某因病去世。
刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；
同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。
2007年7月3日二审法院作出判决：
原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。
请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。
1．一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证。
2．法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
（1）超过举证期限的证据
《证据规定》第34条规定：
“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。
但对方当事人同意质证的除外。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
本题中刘某超过举证期限提出证据，被告南河公司对此提出异议，法院仍安排对该证据进行质证是错误的。
（2）民事诉讼一审中有关举证责任的规定
《证据规定》第67条规定：
“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
本题中法院根据当事人在调解中陈述的事实和情况，将其作为证据来认定当事人的责任分担，是错误的。
第8题
小刘的上诉是否成立?
成立。
因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；
小刘作为刘某主子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；
小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。
当事人一方死亡的情形
《民事诉讼法》第136条规定：
“有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
本案中刘某在上诉期间死亡，诉讼应中止，等待权利人是否继续完成诉讼。
小刘作为刘某的法定继承人，继承了刘某的诉讼地位，可以提起上诉，并申请顺延上诉期限。
第9题
请评价二审法院的判决，并说明理由。
二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。
二审法院改判的规定
《民事诉讼法》第15条规定：
“机关；
社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。
”根据该条规定，对上诉案件，二审法院可以在查清事实后改判。
本案中第二审法院根据自己查明的情况，进行改判，符合法律的规定。
第10题
如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?
可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；
也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。
雇用合同中有关人身损害赔偿责任的分担
《人身赔偿解释》第11条规定：
“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。
雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇用活动中国安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
”根据该条规定，张某既可以向刘某主张，又可以向南河水电公司主张。
张某向刘某主张，因为其与刘某存在雇用关系，且是在从事雇用活动中遭受人身损害。
张某向南河水电公司主张，是因为其遭受损害是南河公司所有的木桥断裂造成的，南河公司应向其承担侵权责任。
第11题
2003年夏，某市海关副关长高某认识了港商李某，二人交往密切。
2004年春，高、李二人合谋从香港空运57
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