我国债券违约处置中担保权行使问题研究.docx

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我国债券违约处置中担保权行使问题研究

我国债券违约处置中担保权行使问题研究

　　摘要：

近年来，随着债券市场违约风险的逐渐暴露，担保权行使问题备受关注。

本文首先梳理了债券违约处置中行使担保权的常见问题，然后介绍了债券担保涉及的主要法律规则，最后有针对性地提出了相关建议。

　　关键词：

债券违约担保权违约处置清偿顺序

　　设立担保权是较为传统的外部增信方式，亦是债券市场重要的增信方式。

担保包括物权担保（物保）和保证（人保）。

从实践来看，在债券市场中使用的物权担保形式主要包括抵押、质押，使用的保证形式主要包括大型企业、专业担保公司以及个人无限连带责任等形式。

近年来，随着债券市场违约风险的逐渐暴露，担保权行使问题备受关注。

自2012年以来我国债券市场发生的27起典型信用风险事件中，涉及担保权行使的共有16起，其中7起事件通过运用担保代偿的方式顺利实现兑付，但也有8起事件担保权行使不畅或担保方拒绝代偿。

从已出现的债券违约案例来看，担保物权的管理和使用乱象频出，因考虑不周或管理不当造成债券持有人利益损害的现象时有发生，而担保方“担而不保”现象更让投资人叫苦不迭。

因此，担保债券并不代表高枕无忧、绝对安全，债券持有人对担保权问题予以适当关注和必要管理是实现担保权增信功能的重要保障。

尤其是在债券违约处置中，如何最大限度地避免损失、保障担保权的安全是债市“黑天鹅”频出环境下投资者必须重视的问题。

　　债券违约处置中行使担保权的常见问题

　　从以往的债券违约案例来看，在债券违约处置过程中涉及的物权担保问题主要集中在如何有效行使担保物权或追加物权担保方面；涉及的保证问题主要是“担而不保”或追加保证担保等。

具体来看：

（一）因担保物上的权利瑕疵等问题导致后期行权时出现担保物价值大幅缩水或权利实际无法实现

　　在确保设置担保的合法、有效性后，该担保权是否存在权利瑕疵是影响债权人担保受偿情况的重要因素，例如是否已存在优先于债权人顺位的抵质押权、是否被采取冻结等影响受偿顺利实现的司法强制措施及其他不利实现抵质押物价值的情形等。

如果存在优先顺位的担保权，那么意味着该抵质押物并非以其全部价值提供抵质押，债权人需衡量在优先顺位的抵质押权实现后，抵质押物价值是否可以依然覆盖其债权，提供充分的担保。

以湘鄂债为例，湘鄂债持有人要求发行人追加担保，后来发行人提供的一处房产抵押资产已设定了在先抵押，重新评估后，抵押资产价值缩水过半。

理论上，被采取冻结措施的财产虽然不会必然减少财产价值，尤其财产涉及复杂的案件时，较长的司法周期或许给抵押权的实现带来长期的不确定性。

再以超日债为例，超日（九江）以土地使用权提供担保，而该国有土地上的在建工程已被法院查封，土地使用权和在建工程很难分开处置，导致对土地使用权价值的实现陷入困境。

上述现象的存在，使得担保权的实际增信功能大打折扣。

（二）债券持有人忽视担保物（权）管理，为后续处置留下隐患

　　事件中，在设定担保权后，发行人对于担保物后续管理仍不规范，可能会损害债券持有人权益。

在“11超日债”违约事件中，应持有人要求，2013年初，超日太阳同意以本公司及其子公司的部分应收账款、部分不动产及机器设备等资产为公司债担保。

此后超日太阳将这部分担保资产进行了违规使用，由于客户违约及发行人擅自同意客户将部分应付账款转由第三方承担等多种原因，作为担保的应收账款绝大部分未能按期收回。

因此，关注担保物（权）的后续管理对于实现担保权和维护债券持有人的合法权益不可或缺。

　　（三）担保机构“担而不保”问题突出，投资者屡次“触雷”

　　从实际使用来看，保证是目前债券市场主要的担保方式之一。

随着违约事件的发生，担保机构拒绝代偿的“担而不保”现象也愈发普遍：

“12津天联”、“13华珠债”、“13中森债”、“12东飞债”等债券的发行人无法兑付本金或利息，且相关担保方均未履行担保代偿责任，导致债券违约。

从专业担保机构的担保实力来看，融资性担保行业企业规模普遍偏小、承担的风险高、行业风控体系尚不健全，行业内担保公司担保能力分化程度较高，加之监管不完善，专业担保机构易出现资金紧张的情况，代偿能力较弱。

担保体系的构建与发展离不开债券市场参与主体的成长，只有主体信用水平较高、抗风险能力较强的机构才能成为金融市场风险分配的主体，才能为债券市场提供信用支持。

　　整体来看，我国担保机构呈现如下特点：

一是规模小。

我国担保机构总体规模普遍较小，资本金实力较弱，抗风险能力差，代偿能力低。

二是风险高。

与银行业相比，其承担的总体信用风险较高，其客户群主要是信用质量较差的中小企业，违约可能性相对较高；而且绝大多数担保贷款的抵质押物为非优质抵质押物，在价值充足性、流动性等方面存在一定瑕疵，使得违约回收率降低。

三是管理和经营不规范。

如风险控制体系不完善，为了博取高额利润而进行高风险投资甚至进行不符合监管要求的非规范化运作等。

四是分化度高。

不同类型的主体代偿能力差异显著。

以担保公司的所有制属性为分类标准，一般来说，国有和合资类担保公司在成立之初就拥有雄厚的资金，担保实力较强；地方再担保公司承担了政策性较强的再担保业务，获得一定支持，增信能力也较强；而民营担保公司资本实力普遍较弱，债券市场对该类担保公司认可度较低，只要某单项目出现风险需要代偿，担保方即容易出现资金紧张的情况。

此外，融资性担保机构的管理制度有待完善。

实际监管尚存漏洞加剧了担保机构的自身风险，担保机构中违反风险管理规则和逾越经营范围的现象并不鲜见，削弱其代偿能力。

　　（四）担保方企业与发债企业之间相关性较大，或者有的担保方受到互保、连保等的捆绑，增加了代偿的不确定性

　　关联关系的存在是促使企业进行对外担保的重要动因之一。

然而，担保方与发债企业之间较强的关联性会影响增信效果，如许多担保方本身就是举债公司的上级主管机关或关联公司，在母公司为子公司提供担保的情形下，如果发债主体在母公司合并报表范围中占据主要地位，即母公司的盈利和现金流主要来源于发债主体，那么母公司对子公司的实质增信效果就大打折扣。

一旦发债主体出现兑付困难，母公司恐怕也力不从心。

而且担保方往往提供的是单一的信用担保，约束性较弱。

对于除专业担保公司之外的一般企业主体来说，除存在关联关系促使其对外做出担保外，基于其他特殊利益关系或因地域原因产生的互保、连保等现象也并不鲜见。

在互保、连保的捆绑作用下，某一环资金链断裂即会牵一发而动全身，带来的连锁效应是相当可怕的。

一般经营性问题之外的附加风险增加了担保方代偿的不确定性。

　　（五）部分发行人或担保方真实担保意愿低或相关主体对担保增信的重视度不够，致使担保流于形式

　　从主观角度来看，无论是发行方还是担保方，如果其存在不真实的担保意愿，那么这往往是造成担保流于形式、最终无法发挥增信作用的根本原因。

我国信用债市场发展时间不长，部分参与主体对风险的发生仍存一定侥幸心理。

部分发行人因追求低费率以降低发行成本，而没有真正关注担保机构的信用情况和代偿能力或者对已发生的问题视而不见，可能是导致担保方筛选、甄别不到位的原因。

有的担保方则或出于互保的裹挟，或出于业务激进式扩张的目的，即便在自身难保或资金紧张的情况下也盲目进行担保，这种情形下的担保徒具形式，增信效果甚微。

此外，对担保增信的重视度不够而致使发行文件的设置以及发行过程中存在不严格按照规范执行的现象，导致担保文件的效力存在争议，最终债券持有人的担保权难以实现。

“12东飞01”因骑缝章问题引发担保方与发行人之间对担保协议的争议事件虽真相难以辨别，但是签订担保合同过程中的不规范性操作并非个案，如根据一般规范性操作流程要求，页数超过一页的需加盖骑缝章且各方骑缝章不得有重叠，避免未盖章页被篡改，从客观情况来看，并非每份担保函都符合要求，一旦涉及需要担保方代偿，易引发争议或成为托辞，最终损害的是投资者利益。

　　债券担保涉及的主要法律规则

　　在我国法律体系中，涉及担保的相关规范性文件繁多，主要的法律规范包括《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《合同法》及相关司法解释等。

其中，《民法通则》中规定了债的担保，是我国民事基本法对担保的基础性规定。

《担保法》和《物权法》处于担保法律体系较为核心的地位，前者直接规定了各种担保制度，包括物的担保、人的担保（保证）和金钱担保（定金与保证金），而后者则对担保物权进一步规定，涉及抵押、质押、留置等基本担保制度。

在二者的关系方面，《物权法》效力位阶高于《担保法》且依据新法优于旧法的原则，与《担保法》规定不一致时，适用《物权法》。

除了上述专门性法律之外，《合同法》从合同关系角度、《公司法》和《合伙企业法》等从市场主体规范内部治理的角度等也对担保行为做出了相关规范。

最高人民法院关于适用《担保法》的相关司法解释对司法实践中适用法律的具体问题作了进一步明确和规范。

此外，《应收账款质押登记办法》、《工商行政管理机关股权出质登记办法》等办法详细规定了不同类别担保权的设置与登记，完善了实践操作规则。

物权担保和保证涉及的法律规则如下：

（一）物权担保的主要规则

　　在物权担保设立方面，根据《物权法》，以土地、房屋和林木等资产的抵押自办理登记后生效，动产质押以质物移交给质权人占有时生效，权利质押自相关权利凭证交付、股权等办理抵押登记、股份出质记载于股东名册之日起生效。

抵押权登记对偿还顺序有重要影响。

当同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　在担保权设立之后的管理方面，债权人需明确在抵押期间拥有的相关权利，主要包括：

　　1.要求提前清偿或提存。

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　2.转让抵押财产同意权。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　3.要求停止损害，恢复价值。

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

　　4.要求补充担保、提前清偿或提存。

因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。

（二）保证的主要规则

　　从保证的责任类型来看，保证分为一般保证和连带责任保证。

一般保证责任的承担有前提条件，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证人与债务人在面对债权人时是平等的，只要债务履行期届满且债务人未履行债务的，债权人既可以向债务人追偿，也可以向连带责任保证人追偿，连带责任保证人在向债权人偿还之后则可以按约定向债务人进行内部追偿。

对于责任形式，有约定从约定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

从实践来看，一般以连带责任保证为主，即当发行人出现违约事件时，债券持有人既可向债务人追偿，也可向保证人追偿。

在保证的担保范围方面，一般来说，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

双方可自由约定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　在保证期间方面，保证人与债权人未约定保证期间的（保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定），保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，其保证期间为主债务履行期