论我国民事诉讼代理的职业化Word下载.docx

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要改变我国目前司法实践中的种种负面效应，只有正视民事诉讼的理性空间，动员法律共同体的力量，才能达到充分保护当事人权益和维护民事诉讼程序良性运行的目的。

关键词：

民事诉讼诉讼代理职业代理法律职业

民事诉讼代理是民事司法的一部分。

在内容方面，民事诉讼代理与一般的民事代理不同，它具有很强的法律专业性，特别是在提交诉讼文书和提供代理意见方面，尤其需要代理人的专业知识和专业能力。

在应当由何人代理当事人向法院提出主张、在法庭上陈述案情的问题上，许多法治发达国家都明确要求当事人只能委托律师代理。

其制度背后反映出了深层次的理念，即：

诉讼不仅仅是解决纠纷的方式，它还是“法院用来进行诉讼以便确定何为法律的手段”，〔1〕因而，法律职业者的参与就成为了必需。

我国2012年修改的《民事诉讼法》，针对诉讼代理亦有所调整。

修改后的诉讼代理条文与之前的条文存在着如下变化：

（1）职业代理人的范围，从原来的律师扩展到“基层法律服务工作者”；

（2）关联人员方面，除当事人的近亲属之外，承认了机构工作人员的代理地位；

（3）能够推荐代理人的主体，除有关社会团体和所在单位，还包括了“当事人所在社区”；

（4）删除了经人民法院许可的其他公民作为代理人的内容。

研究这些变化，不禁令人引发对新法修改诉讼代理的政策指向产生思索：

新法在诉讼代理方面是否考虑了对职业代理的推动问题？

若未考虑民事诉讼代理需向职业化方向推进，新法对代理所做的调整对诉讼程序有效运行的意义何在？

我国民事诉讼代理制度要不要朝着职业化代理的方向发展?

为解决这些问题，有必要从职业代理制度背后的法治理念出发，去考察我国职业代理的现状，并探讨我国民事诉讼代理职业化发展应健全的相关制度。

一、我国民事职业化诉讼代理的现状

无论是修改前的《民事诉讼法》，还是修改后的新《民事诉讼法》，我国在立法导向上并未呈现出对代理职业化的推动。

由于立法中对于诉讼代理人是否为法律职业者，采取了不作限制的态度，致使民事司法的某些功能无法发挥。

然而在实践中，总体而言，律师在民事诉讼代理中起着举足轻重的作用。

特别是在高端案件的诉讼代理中，律师几乎占据了垄断的地位。

但由于立法的导向，职业代理的比率并不是很高。

造成这种状况的主要原因，除了立法的指向之外，还在于诉讼制度本身对当事人是否参与的程序持放任态度；

律师与社会以及委托人之间的信任关系尚未建立；

律师的收费方式不合理等。

（一）《民事诉讼法》中关于诉讼代理规范的价值取向

修改前的《民事诉讼法》第58条第2款规定：

“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。

”在法律规定的四类代理人中，只有律师是法律职业者；

法律并未要求其他三类代理人的法律职业水准；

这些代理人的身份或者取决于亲属关系，或者取决于单位的委派。

至于“经人民法院许可的其他公民”一类，由于法律对代理人专业能力没有提出要求，在实践中，法院在做出许可时并不审查其法律职业能力，而只是确认其确为当事人委托的人。

从当时的法律规定中我们可以得出这样的结论，立法对于民事诉讼的代理，并未考虑其作为司法制度一部分所具有的意义，仅仅将诉讼代理活动视为只要具有行为能力的公民均可完成的活动。

修改后的《民事诉讼法》第58条第二款，对可以成为诉讼代理人的范围作了如下规定：

（1）律师、基层法律服务工作者；

（2）当事人的近亲属或者工作人员；

（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。

其中产生的变化是：

在法律职业者中增加了基层法律工作者；

在社会推荐层面，增加了当事人所在社区的推荐；

删除了“法院许可的其他公民”这一诉讼代理人来源的规定。

从总体构成上看，非法律职业诉讼代理人的来源仍高于法律职业诉讼代理人。

虽然诉讼代理人的来源渠道发生了变化，如社区推荐以及取消法院许可等，但在诉讼代理的人员构成上并未发生实质性的变化。

其中，关于社会推荐即存在诸多问题：

当事人所在社区、单位以及有关社会团体，应当以何种标准推荐公民成为诉讼代理人？

为什么诉讼当事人会委托其所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民作为自己的诉讼代理人？

在推荐和委托之间，是先推荐还是先委托？

当事人所在社区、单位以及有关社会团体是否有常设的推荐机构？

这些问题不解决，法律的规定就可能会流于形式，或操作中可能出现这样的情形，即已经接受当事人委托的公民找到相关社区、单位以及有关社会团体并要求其出具推荐函的情形。

总体而言，新法的修改并未对诉讼代理人的法律职业水平上提出进一步的要求，甚至取消了本来可以由法院控制的诉讼代理许可权。

因此，现有立法虽然考虑到诉讼代理的特殊性而对代理人的产生作出了一定范围的限制，但并未将诉讼代理上升到健全司法体系的层面上加以规范。

其实，诉讼的职业化代理，即律师或其他法律职业者代理当事人进行法庭辩论，是法治社会运行的一部分。

其制度追求是，由法院作出裁判的案件（除简单案件外），在诉讼对象的形成、争议点的确定、法律基础规范的检索等环节中，应由法律职业者与法官共同完成。

也许有人会问，依据私权提起的民事诉讼是否委托代理人以及委托何人为代理人，是当事人自己决定之事，有必要加以法律规制吗？

考察西方法治发达国家，我们不难发现，法律职业者代理诉讼是一条毋庸质疑的规则。

法治国家中普遍采用的律师代理或强制律师代理原则背后的考量，完全超出了私权层面的思维，是从法治运行的层面得出的判断，并将其融为司法制度的一部分。

民事诉讼中，尽管律师是在为当事人的利益提供职业服务，但其同时也是作为法律人在为司法的公正运行提供支撑。

因此，各法域的立法中，律师是法官的帮助人。

在法治结构的设计中，法律职业的代理制度不可或缺。

就民事纠纷的解决而言，法院在裁判民事案件的同时，还承担着向社会昭示法律规范的具体内容以及发展和创制新法律的职能，“就是在法院就真实案件所作的判决中，法律最终被发现和确定”。

〔2〕可见，民事司法的过程，同时也是实体法律与生活事实经过逻辑推演而达到契合结果的高度理性过程。

另一方面，社会中经常发生的纠纷又在不断地使既存的实体规范秩序发生局部动摇或流动化，而包括修改、废除和重新制定法律在内的立法活动和处理解决一个个诉讼案件的司法程序也在确认并维持这些规范的同时，又在不间断地对其进行更动、发展和创制。

〔3〕因此，为使司法的这些功能得以充分发挥，参与程序的主体便应是在同一语境下具有相应能力的主体。

这就要求参与诉讼的当事人及其委托的代理人必须具有一定的法律职业能力。

如果在某个诉讼中，除法官之外，所有参与者对法律均没有专业知识，很难想象司法的前述功能如何体现。

而当诉讼双方的代理人均为法律职业者时，他们就会从不同的角度去诠释法律条文和规范，只有在这时，法官的裁判才能准确地演绎出法律本身。

综上所述，目前《民事诉讼法》关于诉讼代理的规范，可以说放弃了对司法功能充分发挥的追求，没有从法治和司法公正运行的层面去考量法律职业者参与诉讼的真正价值。

（二）民事诉讼职业代理的现实现状

从实践看，我国民事诉讼的职业代理仍处于有待推进的状况。

笔者曾委托法意研究中心就法意数据库中的案件，以2012年为时间段，〔4〕以北京、上海和深圳等地相关法院的判决为对象，对我国民事诉讼中的代理现状进行过一个粗略的统计。

〔5〕

虽然这组数字可能距离准确反映我国民事诉讼的代理实际还相差较远，但仅就目前统计所得出的结果，仍可发现端倪。

从这组数字中可以看出，基层法院审理的民事案件中，有代理人的案件比例还是很高的，但律师代理的比例仅为50%左右；

而在中级法院审理的一审案件中，律师代理的比例要高于基层法院，并基本上超过了60%。

在二审案件中，中级法院审理的二审案件律师代理案件的比例，北京和上海都在40%左右，只有深圳达到了80%多；

高级法院审理的二审案件中，律师代理的总体比例可以超过70%。

总体来讲，审级较高的案件较为复杂，因此职业化代理的比例也相对高一些。

另一种较能体现国情的现象是，案件经过一审、二审之后进入再审时，律师代理的比例与二审情形相差不大，甚至低于二审。

从上述情况看，应该说我国已具有职业化代理的基础。

如果相关配套制度到位，实现民事诉讼职业化代理的可行性是存在的。

特别是新《民事诉讼法》将法律工作者纳入诉讼代理人范围，这在一定程度上会扩大诉讼的职业化代理。

（三）阻碍律师代理普遍化的原因

委托人与律师之间缺乏信任关系，是阻碍律师代理普遍化的原因之一。

不可否认，我国律师的职业精神和职业水平经多年发展，已有了突飞猛进的提升。

但我们也看到，近些年来，当事人与所委托律师之间的民事纠纷也时有发生，其中一些案件确实是因律师违反了职业伦理，使委托人的权益受到损害；

还有一些案件只是由于委托人对律师提供的服务不满意所致。

对于前者，律师协会或司法行政机构大多会做出相应的纪律处罚。

而对后者，则是在不构成违反职业纪律的情况下，当事人提起的诸如返还律师费一类的民事诉讼。

无论是律师违反职业伦理与否而导致当事人与其发生争议，都会在不同程度上对其自身的社会信任度产生影响，都会对当事人委托律师的信心产生影响。

职业责任体系的不完善，导致对一些律师的功利追求现象不能有效遏制，这也是诉讼代理职业化普遍性不高的原因之一。

在实践中，有些律师不能站在委托人的立场，充分代表委托人的利益寻求对委托人最为有利的纠纷解决结果，而只是将关注的重点放在律师费上，导致当事人对律师极度不信任。

对于那些不能勤勉尽责代理当事人诉讼的律师，不妨将他们的代理服务称为瑕疵代理。

瑕疵代理的类型可以归纳为以下几种：

（1）急功近利型：

律师接受委托，更多关注的是报酬，正因如此，其对诉讼代理协议中没有明确的法律服务不认真提供；

（2）沟通不足型：

律师只向当事人承诺有利的结果，而对可能的风险提示不足；

（3）疏忽怠慢型：

由于业务繁忙，律师对一些案件或当事人未能勤勉尽责。

上述情形都会导致当事人对律师的不信任甚至不满。

所有这些积聚在一起，所造成的结果便是委托人以及社会对律师代理诉讼缺乏足够的信心，与法治发达国家中当事人遇到麻烦在第一时间寻求律师的帮助形成鲜明的对比。

阻碍律师代理普遍化的另一个原因，就是费用问题。

目前我国律师代理诉讼收费的情形主要有两种形式：

根据不同的服务内容，按照标的额比例采取计件收费的方式和不得高于按照当事人与律师所签合同约定标的额30%的风险代理收费。

我们姑且称前者为固定收费，后者为风险代理收费。

在收费的方式上，固定收费金额较大的，律师会分两次到三次收取费用，一般是在确定委托关系的同时，当事人向律师支付部分费用，案件结束时支付剩余的费用。

固定收费的方式下，律师对案件的结果不作承诺。

而风险代理则是在律师取得其所承诺的代理结果时，收取较高比例的报酬，其比例从10%到30%不等。

固定收费带来的弊端是，律师为了追求高收费，对当事人过高的诉讼请求不给出合理的建议，导致诉讼非理性启动。

而风险代理收费同样会带来负面效应，即为了得到高回报，律师不愿当事人降低请求金额而与对方当事人和解。

对普通民众而言，一想到委托律师，首先想到的是能否承受得起律师费用，其次还会考虑请律师值不值得。

特别是目前我国普遍存在的国民收入不高的情形下，大多数当事人会因律师收费问题而避开委托律师代理诉讼。

即便当事人下决心支付费用聘请律师，而当结果不