论劳务派遣中的雇主责任(下).docx

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论劳务派遣中的雇主责任（下）

张玲南开大学法学院教授

　　三、劳务派遣中雇主责任规则的确立

（一）用工单位承担无过错责任

　　雇主责任作为一种特殊侵权责任,已为现代国家立法所普遍确立,但在归责原则问题上,却有不同的立法例,大体可归纳为三种基本类型:

第一,过错责任原则,采此种立法例的主要是大陆法系国家,如德国、日本、瑞士等（《德国民法典》第831条、《日本民法典》第715条、《瑞士债务法》第55条）;第二,无过错责任原则,采此种立法例的主要是英美法系国家及法国、意大利、丹麦、挪威等（法国民法典第1384条第4款、意大利民法典第2049条等）;第三,过错责任与衡平责任相结合,我国台湾民法采此立法例（台湾民法典第188条）。

在上述三种立法例中,英美法国家采无过错责任原则已有数百年历史。

而鉴于雇主责任采过错责任原则有许多弊端,因此,大陆法系国家在司法实践中大都作了修正。

德国民法典采过错责任原则在施行以前就遭到多方面的批评,之后,立法者和司法机关为保护受害人利益并进而平衡社会利益,在一些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任。

因此,在许多领域,德国民法规定的雇主过错责任已经被司法判例所取代或修正。

在日本,由于政治经济情况的不断变化,日本法院对雇主的免责几乎不予认可,实际上采取了无过错责任原则。

[1]在台湾,许多学者也都主张应将雇主过错责任原则改为无过错责任原则。

[2]在将来的欧洲债权法典中,欧洲国家已就雇主责任应为严格责任的问题取得一致意见。

[3]我国大陆学者对过错责任原则多持批评态度,主张采无过错责任原则。

[4]鉴于国外立法例、司法实践以及台湾、大陆学者对雇主责任的充分论证,笔者对此问题不再展开分析,赞同学者的观点,我国应顺应雇主责任的世界潮流,在立法上采无过错责任原则。

本文要论证的重点是:

在派遣单位和用工单位之间应由谁承担无过错的雇主责任。

笔者建议:

由用工单位对于派遣职员在职务活动中的侵权行为承担无过错责任,理由如下:

　　1·雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任

　　雇主责任本质上是一种替代责任,其法律后果是"致害人与责任人脱离"。

雇主责任的法理基础主要有以下学说:

报偿与风险一致说、手臂延长说、控制力说等等。

[5]依据报偿与风险一致说,雇主利用雇员来扩展其业务范围并因此而受益。

雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益以及其他物质利益,所以应就雇员从事雇佣劳动过程中致人的损害承担责任。

在劳务派遣情形下,对派遣职员的使用正是用工单位的主要目的,即用工单位利用派遣职员扩大了自己的活动范围并因此而受益,结论自然应是由用工单位承担无过错责任。

用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益,承担由此而生的风险,符合社会正义。

依据手臂延长说,雇主本应自己亲自处理自己的事务,既然他不这样做,而是雇佣雇员帮助自己处理事务,那么雇员就替代了雇主,像是雇主之另一自我,是他的手臂的延长。

在劳务派遣情形下,派遣职员正是用工单位的手臂,所以,派遣职员在执行职务过程中侵权,理应在法律上视为用工单位自身侵权而应承担责任。

依据控制力说,事情的发生出于谁的指挥,谁就应承担责任。

[6]并且由具有控制力一方承担责任,可以促使其对被控制一方进行教育、培训、监督,以防止侵害的发生。

在劳务派遣情形下,派遣职员正是处在用工单位的控制之下,因此,应由用工单位承担雇主的无过错责任。

　　2·用工单位的地位决定其应该承担无过错责任

　　在传统雇用劳动关系中,雇用是手段,使用才是目的,只不过手段和目的合二为一,其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。

劳务派遣中,虽然派遣职员是与派遣单位签订劳动合同,用工单位对派遣职员的使用仍然是目的,只是其手段已与传统雇用劳动关系不同,变成了与派遣单位订立劳动派遣协议。

在实践中,派遣单位将派遣职员派至用工单位后,劳动过程是在用工单位的管理安排下进行,派遣职员要根据用工单位的指挥监督从事生产工作,并要遵守用工单位的工作规则、规章制度。

因此,现代用工形式多样化的实质只不过是用人手段的多样化,而用人目的并没有变,即在用工形式不断变化的表象下,作为"使用"的目的仍然保持稳定,这就是各种用工形式的相同点之所在,而使用目的的直接表现即用工单位对雇员工作的实际指挥控制。

"实际指挥控制"是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。

　　侵权法理论认为,雇主之所以就其雇员的行为负责,是因为二者之间存在选任与监督的关系,雇主责任的适用不应限于以传统的雇佣关系为前提,而应对雇佣关系作扩大解释,即"不限于有契约关系之存在,亦不限于受有报酬者,凡事实上使用他人为其服劳动者,皆为雇主"。

[7]而受雇人"系指客观的被他人（雇用人）使用,从事一定劳务,而受其监督,服从其指示之人。

""使用"的直接表现即用人单位对职员的实际指挥控制与监督。

这种解释是从雇主责任规则的目的出发,"乃适用侵权行为法规定所采取的解释方法",[8]已经脱离了合同法和劳动法对雇佣关系的理解。

实际上,这种解释是在雇佣关系"雇用"和"使用"两个要素中选择了"使用"作为标准,即以作为目的的相对稳定的"使用"吸收了作为手段而以多样化形态存在的"雇用",从而使雇主责任规则摆脱了手段的限制,扩大了适用范围。

梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》即采纳该观点,直接规定了"使用人责任"。

其立法说明中指出:

"此在大陆法系本来称为雇主责任,须以雇用合同关系的存在为前提,后来扩大适用范围,只需构成使用与被使用关系,无论是否有雇用合同,因此改称使用人责任。

"[9]在普通法和斯堪第纳维亚法以及欧洲大陆法中,对于雇主责任的适用范围,均认为:

决定因素不在于是否在技术上存在一份雇用合同,而在于是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性质为特征的依赖关系。

[10]

　　用存在"使用关系"即实际指挥控制与监督关系的标准,结合用工单位在劳务派遣法律关系中的地位去分析派遣职员侵权行为的责任归属问题,就会得出用工单位应承担无过错责任的结论。

首先,派遣单位将派遣职员派至用工单位后,就不再对派遣职员的具体活动进行指挥和监督,派遣职员在受用工单位的指挥监督下从事劳动,派遣职员与用工单位之间的关系的实质正是"实际指挥控制与监督关系"。

其次,派遣职员的职务活动是为了用工单位的利益,并在其指令下从事工作。

因此,用工单位应当作为雇主承担派遣职员职务活动中致人损害的无过错责任。

并且由用工单位承担雇主责任能够起到督促处于控制地位的一方采取措施防止损害发生的效果。

　　3·劳务派遣的法律性质决定应由用工单位承担无过错责任

　　近年来劳动法学界对劳务派遣法律性质的研究形成两种观点:

一重劳动关系说和双重劳动关系说。

由于前者在实际运作中会产生法律空位与保护不利,因此,后者更有利于对劳动者合法权益的保护。

按照双重劳动关系说,"劳务派遣中雇用与使用相分离,雇用强调的是劳动关系的主体特点,使用强调的是劳动关系内容的特点。

"雇用和使用作为两个基本要素共同构成了劳动关系。

[11]因此派遣职员与派遣单位和用工单位之间的关系均为劳动关系,派遣单位和用工单位均是雇主,即共同雇主。

该学说使我们对传统雇佣关系的理解发生了变化,从而较好的解释了派遣单位和用工单位均应向派遣职员承担责任的问题,避免了用工单位利用劳务派遣规避责任的弊端。

虽然双重劳动关系说是为了解决派遣单位和用工单位之间对劳动者的义务划分和劳动者权益保障问题而被提出来的,但该学说也为我们解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题提供了帮助。

在明确了谁是雇主之后,现有雇主责任规则在劳务派遣中适用的障碍即被消除。

对于派遣职员在职务活动中的侵权行为,我们首先应找到其雇主,按照双重劳动关系说,即派遣单位和用工单位;其次,审视派遣职员的职务活动是出于何人之指派,很显然,由于指挥监督关系存在于用工单位和派遣雇员之间,派遣职员的职务活动自然是用工单位指派,因此用工单位完全符合雇主责任的构成要件,应当承担雇主责任。

双重劳动关系学说下派遣单位和用工单位均为雇主,依照现有雇主责任规则,用工单位承担无过错责任,但派遣单位也是雇主,它是否应当承担责任以及承担何种责任,则是我们下面应探讨的问题。

（二）派遣单位承担选任方面的过错责任

　　1·选任责任是雇主责任的题中之意

　　在现有雇主责任规则下,实际指挥控制与监督关系说将雇主责任指向了用工单位,似乎可以得出结论:

派遣单位对由派遣职员的职务活动引起的侵权行为不负任何责任。

出现这种结论的原因在于,我们现有的学说考虑的是在传统雇佣关系中"雇用"、"使用"合一的情况下,以"使用"吸收"雇用"或曰以"使用"代替"雇用"。

而雇主责任的承担源于雇主与雇员之间的选任与监督关系,即雇主对雇员的侵权行为应承担选任和监督两方面的责任。

选任雇员与监督其执行职务"二者......疏漏其一,即不足防范危险"。

[12]虽然选任和监督责任为主张雇主责任应采过错责任的观点所强调,即强调雇主责任的承担源于雇主对雇员的选任与监督上有过失,因此在过错责任原则下,这是雇主责任的决定性因素。

而在无过错责任原则下,它们已被忽略,但不可否认的是,选任和监督方面的责任仍是雇主责任的组成部分。

以"使用关系"作为判断标准,表面上使雇主承担监督方面的责任,实际情况是其也承担了选任方面的责任,以一个标准就能将这两种责任涵盖在内,因为此时雇主既是雇用关系的主体又是使用关系的主体,既是雇员的选任者又是其监督者。

所以,在传统雇主责任中仍然是"雇用人对其选任受雇人的侵权行为......负损害赔偿责任"。

[13]但在劳务派遣中"雇用"、"使用"二者已经分离,"雇用"已经独立出来,用工单位不负责"雇用"劳动者,劳动者是派遣单位被雇用后根据劳务派遣协议派遣到用工单位从事劳动,派遣单位就如同用工单位的人事部门,是派遣职员的选任者。

在此种情况下"雇用"再也无法被"使用"所吸收或代替,上文我们得出的用工单位承担无过错责任的结论,更进一步讲用工单位实际上承担的只是监督方面的责任。

但雇主责任的原理告诉我们,选任责任是其重要的一方面,我们不得不考虑这样的情况:

若由于派遣单位的选任不合格,导致派遣职员在职务活动中的侵权行为,按照现有规则仅要求没有任何过错的用工单位承担责任显然不具合理性。

因此在劳务派遣中我们应当考虑"雇用"因素,由派遣单位承担起选任方面的过错责任。

　　2·派遣单位的业务性质决定其应承担选任过错责任

　　由于选任已经成为劳务派遣中的独立因素,而雇主责任要求雇主应承担其选任雇员方面的责任,因此与派遣职员订立雇用劳动合同的派遣单位应承但选任方面的过错责任。

劳务派遣是从职业介绍活动中衍生出来的。

随着社会经济的发展,产业结构不断发生变化,企业用工形式日益多样化、复杂化,催生了劳务派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。

劳务派遣机构从事的是单纯经营劳动力资源的服务活动,通过将员工派遣到用人单位工作,为用工单位承担非生产性劳动管理事务,包括招聘、录用、档案管理、工资支付、社会保险登记和缴费等方式来赚取超过一般职业介绍的利润。

通过劳动管理服务追求营利目标,实现非生产性劳动管理事务的专业化和集约化,是劳务派遣单位得以存在、发展和壮大的重要原因。

[14]因此,派遣单位是提供专业的人力资源服务流程的企业。

基于派遣单位的此种营业服务特点,不宜将派遣单位定性为无过错的雇主责任的承担者。

按照侵权法的一般原理以及派遣单位的业务性质,对其采过错责任原则较为合适。

派遣单位在选任派遣职员时,应该对雇员的能力、资格以及对在接受单位所任职务能否胜任,进行详尽的考察。

否则,应对选任不当承担赔偿责任。

[15]

　　3·从法经济学角度分析,派遣单位不应当承担无过错责任

　　首先,法经济学将雇主对雇员职务活动中的侵权行为承担的雇主责任看成是雇主的成本,这种成本是由于使用雇员而扩大了雇主的活动范围,雇主因此受益的同时产生的,这符合公平原则的要求。

而派遣单位的业务只是人事代理,派遣职员在用工单位指示下所从事的工作与派遣单位的业务没有任何关联,派遣单位只是因派遣职员而获利,并非直接