公证制度的若干问题的探讨Word格式.doc

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公证制度对中国来说不是土生土长的，而是西方引进的“舶来品”。

其渊源于中西方之间关于司法的观念的差异表现。

中国人视法为维护道德之器，西方人则主张法律至上。

中国人致力于“无诉”来维护社会的安定。

西方人则以“好诉”来争得权利，中国人注重由里及表的自律，西方人注重由表及里的制度。

从法律风格表现二大法系英美法系公证制度和大陆法系公证制度，法律理念侧重有所不同。

英美法系侧重于实用主义，以法官和律师充任的诉讼主体制度。

固然设置公证制度，公证人作用仅负有进行形式审查的责任，没有预防纠纷，减少诉讼的职能作用。

法律行为过程强调尊重当事人的意思自治。

大陆法系侧重于理性主义，以公证人扮演重要的主导作用。

在公证制度上赋予在国家非诉讼领域中，在民商活动中对法律行为和事实经过公证程序，加以监督和规范。

公证制度也源于传统司法向现代司法演进。

公证制度是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法。

”②每当人们处于相互冲突时，为寻求一个相对价值中立的机构的参与。

采取利益平衡方法，以寻求在价值取向和力量上的平衡。

在理性上获得相互之间冲突和制度之间的“界限”。

这个参与机构既要有合法性又必须具有正当性。

能协调不同的矛盾点，实现他们的统一。

这种机构既能保护公民的职责，同时又能维护法治的职责。

这种机构能正确地处理所引起的纷争，又能最佳的缓和社会不同主体不同需求的矛盾和冲突。

“只是构成了一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公正和合理的标准组成的，没有这些标准，就没有可行的法律制度”。

③公证机构代表国家居中对各方当事人的争执予以公证协调，其目的以维护和保障社会稳定。

公证制度定为国家司法预防制度，是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷，维护法治。

有助于防止交易风险、降低市场主体交易成本，促进经济活动依法有序运行。

公证制度规范市场经济秩序，并能够对社会产生公信力。

国家，社会，个人都需要他止息纷争作用，以促进社会和谐与经济繁荣等方面发挥不可替代的作用。

公证制度的功能：

（一）有利于维护国家法律秩序，保障社会稳定

（二）有利于增进人们对公证的信任和期待，定纷止息，调整社会关系

（三）有利于抑制和预防矛盾

1、对于过错或违法当事人具有警示作用，促使其主动改正或通过法律手段予以追究。

2、对于潜在的不规范或背离法律要求的，可以提醒或促使他们依照法律加以调整或修改。

3、对于守法者能起到行为的预期效果，化解各种利益纠纷和冲突。

4、对不熟悉法律的当事人起到学习宣传或启示的作用。

（四）有利于保护当事人的合法权益，捍卫自身合法权益的武器

公证，调解，仲裁，诉讼，执行形成了我国民事程序法一完整的系统。

构筑具有中国特色的预防和解决民事纠纷的法治系统，在民事程序中达到完美的结合。

他们之间相互配合，相辅相成，相互依托，协调发展。

总之市场经济和公证制度之间呈现出良性互动关系，保障社会主义经济，发挥着巨大的效能。

二、公证制度基本原则

公证制度原则是以协调社会秩序和社会保护为核心展开。

适应建立社会主义市场经济体制的需要，积极探索建立中国特色的公证制度。

笔者认为必须坚持以下基本原则：

（一）公正原则

公正是司法的生命，它对于纠纷的解决和个人权利的保障以及实现具有决定性影响。

一个公正的裁决必须由一个公正的机构按照公正的程序作出，“这是正当法律程序的基本要求。

”④公正始终是公证制度的方向和目标，而且必须用这一观念和价值观指导我们全方位为社会提供法律服务。

公正原则体现为将法律确立的公正在处理具体案件中加以实现。

市场经济是讲究公平公正。

公证活动是否公证，与当事人的实体权益息息相关，依法公证无疑是对当事人不法利益的否定和对合法利益的保护；

如果不依法公正，对不同的市场主体进行不同的对待，就不会营造一个公平的环境。

则必然会侵害当事人的合法权益，导致错误的法律评价。

公证是围绕社会的公共利益活动，其赖以生存的基石是公正，如若失去这一基础，公证的根基就会动摇。

公证制度必须以公正作为生命线和灵魂，离开公正的前提，必然导致负面影响大于正面影响。

实现依法公证，提高社会诚信，降低发展和交易成本，符合国家利益以及社会利益，能够为主体的自由发展和才能发挥提供公正平等的机会和手段，同时能够提供一套合理分配利益的规范，适应社会主义市场经济发展的需要。

（二）独立原则

独立原则表现不依附政府权利组织。

独立性的公证运作应当以实现法律目的为依归，免受其他法外程序的干扰和影响。

我们应当从制度上切实保证公证机构独立行使职权，需要设置公证机构独立机制作为司法抵御外来干涉。

正确行使权利，切实维护公民权利之屏障。

独立的公证制度能维护社会的稳定，公证的独立性能够给人们信心，社会主义市场经济也离不了公证制度的独立。

独立性不仅应当表现在实质上，而且应当表现在形式上。

国家通过法律允许公证建立自己行业组织公证人协会，由公证人协会负责管理公证人，公证人协会是公证自治的组织形式是公证独立性的表现。

公证人在办理公证过程中，只服从法律，只对法律负责，它通过对法律的负责来对人民的负责，通过忠实于法律来忠实人民。

（三）中立原则

中立原则是现代程序的基本原则，是程序的基础。

④公证程序体现其职能属性，具有中立性的特点。

中立性不同于独立性，独立性是实现中立性的必要条件，但并不等于说独立性必然带来中立性。

首先，中立是实现案件实体公证的基础，公证过程是一个冷静客观的非个人化的过程。

其次，中立性是程序公证的内在要求。

公证的中立性是程序正义的基本要求，公证位于中立的地位才能公正地做出决定，也才能使公证程序表现出一种为当事人“看得见的正义”。

公证以不偏不倚的中间人的身份，与双方当事人保持同等的距离。

要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，对案件保持超然的客观的态度，来实现法律所体现的人民意志和权益。

公证中立原则是公证制度最基本的要求。

三、完善公证制度的立法思考

公证制度是现代市场经济的当然产物。

立法上应建立有利于社会主义基本制度及社会主义市场经济的完善和可持续发展。

有利于使社会主义基本制度与市场经济的对接和融合。

有利于保障和促进国民经济的发展安全和壮大。

（一）对公证制度适用法律的理论依据之探讨

立法应该是现代化的，又不能与社会生活脱节。

失去民情支持的法律不可能成为鲜活法律。

我们是成文法国家，不是判例法国家。

就我国公证制度而言，由于我国从总体上属于大陆法系类型国家，加之大陆法系已经过相当时间实践检验，虽在某些方面尚有一些缺陷，但它毕竟是现代社会发展中的必然产物。

我们应当结合我国的具体国情，从中国的实际出发。

中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。

适应本世纪以来社会生活的新发展，借鉴最新的立法经验，促进市场经济和社会生活的现代化。

公证制度立法要有正确的对策和措施，同时，主张借鉴和吸收尤其是大陆法系的经验，不断发展，而增添充实新内容。

适合我国国情的内容和新鲜经验，使其更具有活力和反映时代特色的我国公证制度。

笔者认为：

将来立法体例宜采取全国人大直接立法为主，司法行政立法为辅的形式。

具体说来，即全国人大制定《公证法》，提升公证制度的法律地位。

司法部门制定比较具体的实施细则，又能使司法行政部门所制定的相关条例和细则具有充分的法律依据。

（二）对公证人适任的探讨

公证制度改革能否动作起来关键在于人。

公证人是实行法律的载体，社会正义公平需要它。

公证人要有正义感责任感

（1）公证人行为神圣性，公证程序需要通过公证人的具体行为才能得以实施。

（2）公证人行为的公正性，公证人被人们视为正义的守护者。

公证人的超然中立立场保证了其对待法律事物的公正无偏的态度。

（3）公证行为的合法性，公证人通过案件过程，告诉人们什么是公正的，是法律维护的，什么是不公正的，是法律不维护的。

公证人应具有良好的道德修养。

良好的品质才能决定在双方当事人之间应保持怎样的距离，才能在当事人之间树立司法的形象与公证人的尊严。

我国司法观念向现代化标准转变，迈入新世纪意味着现代政治方式，社会管理模式的提升，当今世界几乎所有国家都有严格的法律职业准入制度。

我国公证人应具备良好的法律素养及业务能力，建立严格的选任标准，强化公证人的职业化，专业化程度，这有利于公证人珍惜荣誉，爱护名节，保持操守。

公证人应以思想素质、道德素质、业务素质，自己的才学，经验，实现对正义的追求。

在我们社会中公证人也都肩负着代表正义的职责。

使公证人感到神圣的使命感和重大的责任感，才能胜任这一职业。

现阶段造成公证人法律管理滞后的原因是多方面的，首先，在主观方面，管理模式形成一种“经验主义”思维惯性，他们只关注过去，对变动的社会关系缺乏应有的分析能力。

其次，在客观方面，我国经济尚处于转型期，新旧社会关系交替，社会关系极其复杂且急剧变动，由此导致管理上不可避免地打上时代的烙印，不能满足社会动态发展要求，失去其引导市场的制度功能。

因此我们要摒弃现有公证员执业证书制度，适用公证人适任证书制度。

公证人这一职业成了社会公正的典型化的人格载体，是公正廉明、明断是非的崇高化身。

（三）公证制度程序规则的探讨

在公证制度的基本精神中确立“正当程序”的观点。

程序必须是“公证的，客观的”，必须符合正当的法律程序要求。

“程序性正当程序实际所表达的价值就是程序公正”⑥：

一个公平的法律程序组织可以最大限度地增加作出公正决定的可能性。

程序正义的原则以及关于公平的法律程序的信念和这个组织在任何实际的决定中实现实质性正义的可能性上所起到的作用，应当由经验加以证实。

⑦程序公证广泛渗透于我们的社会生活中，公证实践各个过程中都需要遵循这一基本准则。

使公证程序表现出一种为当事人“看得见的正义”。

（1）任职回避

公证回避是法律程序正义的基本要求。

当事人有要求回避的权利。

任何人不能自己办理自己或与自己有利害关系的案件，对于所办理公证事宜有利害关系的公证人员，当事人有权要求其回避，以消除当事人对程序主持人的不信任感。

公证回避措施对于防止公证人员实施公证行为时以权谋私和维持在公众心目中的公正形象均有重要意义。

（2）知情权

所谓“阳光是最好的防腐剂”，“暗箱操作是腐败的温床”，均说明公证程序公开的必要性和重要意义。

当事人有权了解法律、法规、规章、其他规范性文件，公证的工作制度办事规则及程序、手续。

不仅有利于保护自己合法权益，保证对争议事实适用法律上的正确判断，而且有利于监督和制约公证人的滥用权力。

（3）告知义务

根据《继承法》第25条规定：

受遗赠人应当知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。

到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

根据《城市房屋权属登记管理办法》第17条规定，告知当事人在办理房屋赠与合同公证后，应当自事实发生之日起30日内到房屋产权机关申请转移登记手续。

公证人有义务告知当事人法律的规定。

（4）保密义务

如商业秘密的保护（经济信息等）；

个人隐私秘密的保护（如遗嘱、婚前、婚后个人财产约定等公证事项）；

公证人不得擅自公开或传播。

（5）开示证据

开示