跨国并购中的反垄断法律问题研究Word格式文档下载.doc

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跨国并购是在国内企业并购的基础上产生的，所以要了解跨国并购的基本概念，就应从一般意义上的企业并购概念开始。

1.1企业并购的定义

并购是兼并（merger）和收购（acquisition）的简称。

兼并一词在《大不列颠百科全书》解释为“两家或更多独立企业公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司”。

[1]

收购是指企业用现金、债券或股票购买另一家企业的部分或全部资产或股权，以获得该企业的控制权。

收购的对象一般有两种，即股权和资产。

收购股权是购买一家企业的股份，收购方享有目标公司相应的权益，同时也承担相应份额的债务。

资产收购是指对目标企业资产的购买，不涉及其它的权益。

兼并和收购的最重要的区别是，兼并活动中被兼并方的法人实体不复存在，而收购活动中被收购方的法人实体地位仍可存在。

除了上述区别以外，兼并和收购有很多的相似之处，其中最为典型的相似点是兼并和收购都是以获得目标企业的控制权为目的的，因而人们通常把兼并和收购合称为“并购”。

[2]

1.2跨国并购的定义

跨国并购又称为跨境并购或国际并购，是指一国跨国性企业为了达到某种目标，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业的所有资产或足以行使运营活动的股份收买下来，从而对另一国企业的经营管理实施实际的或完全的控制行为。

跨国并购是由国内并购发展而来的，它是国内企业并购的延伸，是一个涉及到两个以上国家的企业、两个以上国家的市场和两个以上国家的法律制度的并购。

其中“一国企业”是并购发出企业或并购企业，“另一国企业”是被并购企业，也叫目标企业。

跨国并购的渠道，包括并购企业直接向目标企业投资，或通过目标企业所在地的子公司进行并购两种形式；

它的支付手段，包括支付现金、从金融机构贷款、以股换股等方式。

1.3跨国并购行为

1.3.1跨国并购行为的概念

反垄断法中的跨国并购，它并非一般经济意义上的兼并，是一个比较宽泛的概念。

一般而言，反垄断法不因为并购形式的不同而适用不同的法律规则。

只要并购行为能够造成市场的集中，可能给竞争带来危害，就有可能成为反垄断法关注的对象。

跨国并购垄断行为就是指，跨国并购一方通过并购在东道国形成商业垄断格局的行为。

其实，跨国并购并不一定会产生垄断行为，而只有当跨国并购足以形成商业垄断格局的时候，才能称之为跨国并购垄断行为。

[3]

1.3.2跨国并购的主要垄断行为表现

（1）滥用市场支配地位行为。

这主要是跨国企业间在纵向关系中利用优势地位限制竞争的行为。

通常包括:

限定转售价格、搭售和独家交易等。

（2）价格歧视。

包括两种情况,一种是卖主为挤垮竞争对手而选择特定地区,进行压价销售;

二是卖主没有正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格。

跨国企业通过在相关市场上的竞争优势地位,操纵市场价格,通过掠夺性定价排挤竞争对手或者在价格上的差别待遇,进一步强化自己的垄断地位。

（3）联合限制协议（又称卡特尔）。

包括横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。

在国际竞争环境下,若两个或两个以上跨国企业间通过订立并购协议,共谋或联合,纵向操纵不同层次的制造或销售领域,由此在国际市场上惟我独尊,将对国际贸易产生直接重要影响。

（4）知识产权的垄断。

各国知识产权法都不同程度地赋予知识产权所有人具有垄断权或规定知识产权垄断的豁免权,目的是鼓励发明创造以推动社会进步。

但如果这种垄断权利的行使超过了法律规定的限度就成为反垄断法规制的内容。

尤其是大型跨国企业,它们本身掌握和操纵着先进的核心技术,在技术贸易领域它们具有绝对的主导权,因此在知识产权上利用不合理的价格、地区或数量范围限制、搭售以及不合理的交叉许可安排等排挤竞争对手,以达到控制市场的目的。

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2.国外并购反垄断立法制度分析

2.1相关市场的认定

相关市场指当事人开展竞争的范围或区域。

相关市场包括产品市场、地域市场、时间市场。

产品市场也称为物的市场，确定产品市场就是确定相关市场包括的产品范围，即确定哪些产品在市场上相互竞争，划定产品市场的中心问题是如何确定判断商品或服务的“同一性”和“替代性”标准。

地域市场也称为空间的市场，确定地域市场就是确定相关市场的地域范围，即确定相同或同类产品相互竞争的地域场所，界定地域市场的主要方法是根据产品在地域上的销售范围，或者从销售者是否能够方便地选择竞争产品来确定地域市场的范围。

相关市场的时间性是指某些产品因有季节性、时尚性或过多为技术发展所左右，其相关市场只是暂时存在，或者，长期连续供应的产品在消费者选用前，其与其它类产品的需求交叉弹性很高，消费这一旦选用后，其与他类产品的交叉性因安装费用高而大大降低。

时间市场在判断高科技企业在并购时限制竞争的违法性问题时至关重要。

2.2对垄断性并购的认定

并购行为是否构成垄断，判断的实体标准主要包括两项，一是市场份额标准，一是并购种类标准。

首先，各国以市场份额标准来衡量并购是否严重妨碍竞争。

美国确立不利于竞争兼并的标准是看并购公司是否变为控制市场的企业。

德国《反对限制竞争法》的规定：

如果并购企业就某种产品的生产或者销售至少占到三分之一的市场份额，则可推断并购产生了市场支配地位；

如果市场上最大的3家或3家以下的企业共同达到二分之一的市场份额，或者最大5家或不足5家企业共同达到三分之二的市场份额，且这些企业之间不存在实质性的竞争，则可推断它们共同占据市场支配地位。

在欧盟，如果并购企业的市场份额达到40%以上，这项并购被认为具有“支配地位”而被禁止；

日本也是用市场份额作为判断企业是否具有垄断地位的主要评价指标。

其次，各国对不同类型的企业并购适用规则宽严不一，通常按照行业关系，将并购区分为横向并购、纵向并购和混合并购。

这三种并购都会可能导致垄断引起反垄断法的指控，但是它们对竞争危害的程度有差异，各国对其规制的重点也不同。

其中具有行业性垄断特征的横向并购，其结果将直接减少甚至完全消灭市场中的其他竞争者，致使市场上竞争者数目过少，集中度过高，最终形成独占，威胁市场的有效竞争，是对竞争影响最为严重、垄断性最强的企业并购方式，因此是各国反垄断立法和执法控制的重中之重，美国、欧盟等国家和地区均制定了详尽的横向并购指南。

2.3企业合并申报审查制度

美国通过建立合并计划的事前申报了解并购情况，企业一旦达成并购的交易意向就要立即向联邦贸易委员会和司法部反垄断局申报，设立审查门槛考虑的因素是并购企业各方所拥有的资产量或国内销售总额及目标企业被并购的财产或股份的数量情况。

欧盟实行并购事前申报制度，当事人必须在签订了并购协议或公开招标后一周之内向欧委会申报，设立审查门槛考虑的因素是并购各方在欧盟成员国内的销售额和各自在世界范围内的销售额。

日本也实行并购事前申报制度，企业并购必须事先向公正交易委员会申报，设立审查门槛考虑的因素是并购企业各方在国内的市场份额。

德国一直采用事前申报登记和事后申报制度相结合的制度，对达到一定规模的公司实行事前申报，而对其他认定为会对竞争产生重大影响的企业并购原则上实行事后登记制度；

由于德国并购立法出现早于1958年建立欧共同体的《罗马公约》，为了与共同体立法相一致，适应并购规制的需要，德国也改为实施单一的事前申报制度。

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3.我国反垄断法律的缺陷

我国对于跨国公司的限制竞争行为上的立法有许多空白点，现有立法中有《反不正当竞争法》可以规制跨国公司的部分限制竞争行为和2003年颁布并在2006年完善的《外国投资者并购境内企业规定》可以对跨国公司并购境内企业的竞争问题进行审查，以及2007年公布的将在明年实施的《反垄断法》。

但是我国的反垄断法律制度仍然存在很多问题，主要体现在：

现行立法的内容不完备，缺乏协调性，立法规定过于简单，缺乏操作性规范指引，还需相应的配套法规出台。

具体来讲，其缺陷有以下几点：

1、审查申报的标准模糊，未将相关市场和市场份额统一起来作为申报标准，容易造成不公正。

2、审查期过长。

规定反垄断法主管机关应在收到申请后的90天内的做出批准或不批准的决定。

这对于那些明显不具有损害竞争后果的企业合并来说，90天审查期是太长了，不利于合并的进行。

3、反垄断法的执法机关和程序的规定过于简单。

没有关于反垄断法主管机关在组织方面的规定，也没有这个机构审理案件和做出裁决的程序。

任何国家的反垄断法都不是仅仅为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争这个优胜劣汰的机制，实现资源的优化配制。

在我国进一步开放市场和融入国际竞争的情况下，反垄断法将会起到双重作用，即一方面保护中国国内市场的竞争，为企业创造一个公平和自由的竞争环境;

另一方面则是在国际竞争中维护中国企业的正当权益，保护它们有进入市场的机会，从而提高中国在国际经济贸易活动中的地位。

[6]

4.完善我国反垄断法律的建议

虽然我国已经通过了《反垄断法》，但是对于跨国并购的反垄断规制而言，这并不是一个结束，而只是一个起点。

《发垄断法》中存在的问题还有很多，需要不断的完善。

首先，完善跨国并购反垄断审查程序内容

在对垄断行跨国并购的审查程序设计上，《反垄断法》和《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》都借鉴了先进经验，形成了一些国际通行的制度，如事前申报、域外适用原则、国家安全审查、保护驰名商标和中华老字号等有益制度。

但是，在具体的执法机构和听证制度方面仍需要完善。

其次，加强垄断性跨国并购的法律责任。

法律制定者在立法要合理的预见、权衡可能发生的违法、守法、执法成本，并且将此体现在法律之中，尤其应该通过提高违法成本实现立法目标。

我国在规制垄断性跨国并购制度中缺少对违法者的惩处措施和力度，因此需要加强法律责任的制度设计，参照欧美这方面的法律规定，将违反反垄断法律的法律责任形式分为民事救济、行政制裁和刑事犯罪来区别对待，而分水岭就是，是否严重破坏市场竞争机制。

[7]

再次，要根据《反垄断法》制定相应的实施细则。

《反垄断法》对于企业并购的规定过于原则化、粗线条，不足以对跨国并购过程中出现的具体问题进行有效的规制。

[8]应以《反垄断法》为核心，与相关的外资并购方面的行政法规或部门规章以及反垄断法实施细则，共同构建我国的跨国并购反垄断法律体系，虽然基础性《反垄断法》是规制垄断性跨国并购的法律规则、部门规章、实施细则的上位法，但它不专门针对跨国并购。

同时可以制定“并购指南"

，对具体的跨国并购反垄断具体执法操作进行原则性指导，让执法者在审查跨国并购时参考其给出的分析框架和执法标准进行执法。

最后，建立健全反垄断法执法机构和完善事后监督机制。

建立统一的、独立的反垄断执法机构，授予它全面执行反垄断法的职责，是全世界的反垄断法的发展趋势，同时也会降低立法成本。

我国应设立一个具有高度独立性和权威性的跨部委的反垄断执法机构，拥有相应的调查、审核批准权和行政处罚权。

这一机构不仅要具有行政权，还具有准司法和立法权限。

同时，在这一机构下设顾问委员会，由经济和法律方面的专家组成。

在加强与完善反垄断事后监督机制方面，我国《反垄断法》规定虽然也是事前申报，这符合反垄断以预防为主的原则。

但是我国《反垄断法》并没有对事后的监督机制作出规定。

对于经调查已经形成垄断的企业，要追究其法律责任。

第一，对于外资并购后滥用市场支配地位后，进行不正当竞争行为应进行采取实时监控的方法来及时控制。

第二，对于构成垄断行为的企业，要切实实施法律制裁。

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参考文献：

[1]赵小娇.跨国并购