新合同法若干制度及规则的解释与适用Word格式文档下载.docx

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其中都载有免责条款，而这些免责条款是合理的风险分配的固定化，是值得肯定的。

但当孤立地适用新合同法第40条后段的规定时，这些免责条款却统统地归于无效了。

反对者则认为，上述观点存在着诸多不妥：

首先，从立法目的看，立法者并无使免责的格式条款一律无效之意，凡是合理分配风险的免责条款，一直得到立法的承认；

其次，从体系解释着眼，新合同法第39条第1款后段规定，免责的格式条款若被认为已经订入合同中并且有效，必须经由提供免责的格式条款的一方以合理的方式提请对方注意，在对方有说明免责的格式条款的要求时，提供条款的一方负有说明义务。

如果按第一种观点理解第40条后段的规定，就使第39条第1段后段的规定成为赘文。

因为反正是无效，还提请注意干什么？

还有什么说明的必要？

！

合理的解释应是把它与同条前段连在一起加以解释，即当免责的格式条款具有新合同法第52条、第53条规定的无效原因时，无效。

二、新合同法第41条和第125条规定的解释与适用

其一，新合同法第125条规定的合同解释规则，如文义解释、体系解释、目的解释、依交易习惯解释和依诚实信用原则解释等，对格式条款的解释有适用余地，在第41条的规定未涵盖的领域，即适用第125条的规定。

之所以首先适用第41条的规定，是因为它是特就格式条款所作的特别规定；

之所以在该条款涵盖的领域亦适用第125条的规定，是因为后者是关于合同条款解释的一般性规定。

其二，第41条后段关于"

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款"

的规定过于宽泛，未排除非格式条款不利于消费者的情形，存在着法律漏洞，应通过目的性限缩的方式加以补充。

即在格式条款经过有关部门、组织、团体审查，删除了其中的不公正内容的背景下，格式条款的利用者却凭借其优势地位或者利用消费者的不了解情况等，将不公平的内容以非格式条款的形式订入合同。

于此场合，仍机械地适用第41条后段的规定，确认非格式条款有效，这显然违背立法目的。

可取的观点是，在个案处理中，法官应采取目的性限缩的方法，为第41条后段设定但书，确认非格式条款明显不利于消费者并与格式条款不一致时，认定格式条款有效，而非格式条款无效。

（P340）

三、缔约过失责任制度的解释与适用

新合同法的哪些条文属于关于缔约过失责任的规定？

一种观点认为，第42条和第43条规定了缔约过失责任，此外别无条文。

（P128-137）反对说则主张，第58条亦是关于缔约过失责任的规定。

我赞成第二种观点。

因为第58条不仅规定了缔约过失责任的部分类型，而且规定了缔约过失责任的方式及与有过失问题，显然属于缔约过失责任制度的范畴。

（P97）更有甚者，有人认为第150条和第148条关于瑕疵担保的规定包含了缔约过失责任的类型。

新合同法第42条、第52条第1项和第54条第2款的规定如何区分适用？

许多人存在疑问。

第42条共规定了三种缔约过失责任的类型，其一是恶意缔约，例证之一是，一电脑工程师根本无意将其专利技术转让给A公司，却煞有介事地与该公司洽商技术转让合同，并讨论合同条款的草拟细节，致使该公司失去了受让适当技术的良机，遭受损失。

于此场合，该公司有权基于第42条第1项的规定向该电脑工程师主张损害赔偿。

其二是第42条第2项规定的欺诈缔约，例证之一是，甲故意以自己所有的名义出卖乙的电视机给丙，但后被丙识别，双方未签订合同。

于此场合，丙有权依据第42条第2项的规定，请求甲负责赔偿其损失。

其三是第42条第3项规定的"

口袋条款"

，即除上述二种类型以外的违背诚实信用原则的合同未成立的缔约行为。

其背景案例是，顾客甲入某一商店，该商店明示指称顾客偷窃了该商店的商品，该顾客明确否认，但遭该商店的强行搜身。

该顾客基于哪一规定向该商店主张损害赔偿？

在案发及诉讼当时无具体规定，新合同法草拟时虑及于此，便设该条项规定。

上述第一种类型和第二种类型的共同之处在于，欺诈人均具有故意，不同之点则是前者场合恶意人根本无缔约目的，后者场合欺诈人有缔约目的，只是在合同要素及其他项目上予以欺骗。

这两种类型与第52条第1项和第54条第2款规定的欺诈的共同之处在于，都存在欺诈因素，不同之点更明显：

前两种类型产生了合同未成立，后两条项规定的是合同已经成立，只是欠缺生效要件的情形。

第52条第1项规定的欺诈与第54条第2款规定的欺诈相区别在于，后果上前者场合，合同损害了国家利益；

后者场合，合同未损害国家利益，仅是当事人双方之间的利益分配丧失公平。

兹举例示明上述差异：

甲故意以自己所有的名义出卖乙的电视机给丙，但后被丙识破，双方未成立。

于此场合，丙只能基于第42条第2项的规定，向甲主张损害赔偿。

甲故意出卖走私的成品油给乙，并荒称该油系大庆油田所产，乙不知情且成交。

于此场合。

只能适用第52条第1项的规定，而不得适用第54条第2款的规定，亦不得适用第42条第2项的规定。

甲故意以自己的名义出卖乙的电视机给丙，丙不知情且成交。

于此场合，丙向甲请求损害赔偿只能基于第54条第2款的规定，不适用第52条第1项的规定。

第43条规定的缔约过失责任类型也是基于实务中重现率较高的案件设置的，例证之一是，某一计算机专业的毕业生到某电脑公司求职，该公司从其呈递的材料和求职会面中发现，该生显然在计算机技术方面出类拔萃，在确知该生诚意签约的情况下，为增强吸引力，该公司将其正在研制的软件某些技术秘密告知了他。

后因该生将此技术秘密泄露给另一电脑公司，致使前一电脑公司遭受较大损失。

于此场合，受损害的电脑公司有权依据第43条的规定，向该生请求损害赔偿。

第43条与第42条第1项规定的两种类型，区别何在？

第一，第42条第1项规定的类型中，欺诈人欠缺缔约目的，而第43条规定的类型则时常具有缔约目的；

第二，第42条第1项规定的类型，其构成须有欺诈人的故意，仅有过失不构成此种类型；

而第43条规定的类型，其构成允许当事人仅有过失，不强调非有故意不可；

第三，第42条第1项规定的类型不限于泄露或不正当使用商业秘密，而第43条规定的类型仅限于此；

第四，第42条第1项规定的类型限于合同未成立，而第43条规定的类型既可能产生于合同未成立场合，也可能产生于合同成立的情况下。

缔约过失责任的类型尚应包括第52条和第54条规定的情形。

四、无权处分及其法律后果

新合同法第51条规定，无权处分

　　他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权时，合同自始有效。

行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。

但该无效不得对抗善意第三人，因而，在第三人为善意时，构成善意取得，照样取得处分物的所有权。

于此场合，若采纳构成善意取得时无权处分财产的合同有效的学说，由善意取得人履行支付价款的义务，无权处分人向权利人返还不当得利，甚至再承担侵权损害赔偿的责任，解决方法相对简单。

若对第51条采取反面推论的解释，会出现一方面构成善意取得，另一方面合同因权利人不予追认而归于无效，解决利益分配的方案便复杂化。

（P93）

无权处分，权利人拒绝追认，在处分物尚未交付，买受人未支付价款场合，买卖或赠与合同等无效，在买受人或受赠人等善意的情况下，由无权处分人承担损害赔偿责任。

无权处分，权利人拒绝追认，在处分物已经交付时，赠与合同无效，在我国法未承认物权行为独立性和无因性的框架下，处分物的所有权又复归权利人；

但买卖合同场合，买受人未支付价款且为善意时，处分物并不复归权利人，而是归买受人所有。

权利人因此所受损失只能通过以下途径得到弥补：

处分人向买受人主张不当得利返还，因按第51条的规定买卖合同无效，故不能请求买受人支付价款；

权利人再向处分人请求返还不当得利，也有人认为权利人可直接向买受人主张不当得利的返还。

不当得利返还仍未消除权利人的损失时，权利人有权基于侵权行为法向处分人主张损害赔偿。

应指出，这里的侵权行为是一般侵权行为，权利人的举证责任重。

无权处分，权利人拒绝追认，在处分物已经交付，买受人已支付价款时，买受人因其善意而取得处分物的所有权，权利人只能向处分人主张不当得利返还。

如此他仍有损失时，再基于侵权行为法向处分人主张损害赔偿。

此处之侵权行为同样为一般侵权行为，权利人的举证责任重。

五、债权人的代位权制度的解释与适用

新合同法第73条关于债权人的代位权的规定，过于概括，引起了人们理解的差异和法律适用上的困难，兹就若干问题说明

关于"

债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害"

这一代位权的行使要件，学说上有主张借鉴日本民法学说，区分金钱债权和特定债权而有不同的判断标准，即无资力说和特定债权说。

（P202）（P128）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》注意到了这一学说，予以了肯定。

关于诉讼当事人的确定，学说上争论较大，法释[1999]19号有针对性地加以明确。

在原告方面，其第16条第2款规定：

两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

学说认为，部分债权人依法向次债务人提起代位权诉讼，法院判决对未成为原告的债权人发生法律拘束力，这些债权人不得就同一债权人再向该次债务人提起代位权诉讼；

但其债权未获得满足时，这些债务人可向其他次债务人提起代位权诉讼，只要原债务未消失。

在被告方面，学说有将债务人和次债务人作为共同被告的一派，但未被法释[1999]19号所接受。

债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

，其根据是代位权诉讼和普通诉讼是基于两个实体法律关系，这两个实体法律关系无合并审理的理由。

如此，代位权诉讼中，被告只能是次债务人，不会是债务人；

债务人只能充任普通诉讼的被告。

在代位权诉讼和普通诉讼的关系上，分两个层面观察。

其一，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合法释[1999]19号第13条规定的条件和《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的起诉条件的，应当立案受理；

不符合法释[1999]19号第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

为了确知债权人的债权未获满足的真实数额，法释[1999]19号贯彻了普通诉讼优先进行的原则：

受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第136条第5项的规定中止代位权诉讼。

其二，债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请