法律史的视界方法旨趣与范式上Word文档格式.docx

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　　视历史为以往经验的记录，并不否认和轻忽其中的创作因素。

一代人有一代人的史观，一代人有一代人的历史。

记录过去即是对以往的回顾，回顾必定出于特定视角，而视角必包含特定时空中特定人群的情感、理性和偏见，包含他们的希望和恐惧，风尚和欲望。

因此，对历史的检讨，便是一种对于人类心理、思想和行为的探讨。

只不过，因为本文要讨论的是20世纪以降由职业群体撰写的专门历史，这种对人类思想和行为的探索便转变成为对法律史这一专门学科之方法、旨趣和范式的讨论。

　　方法可以学科分，如历史的、法学的，也可以逻辑分，如演绎的、归纳的，还可以目的分，如描述的、规范的，虽林林总总，不一而足，要皆为人类创造、掌握和运用知识的路径，并因此在不同程度上决定人类获取的知识的性质与范围，以及这些知识运用于人类社会时产生的影响。

历史一向是人类知识中重要的一种，于人类福祉密切相关。

因此，历史无法脱离人类的好恶而存在，不能在人类的知识旨趣之外而超然独立。

换言之，历史知识的形成不但为方法所影响，也受到人类知识旨趣的左右。

实际上，旨趣也常常影响方法，它们又共同决定历史的叙述模式、知识样态及其运用。

从知识沿革的角度看，在特定时间和地域范围内决定历史知识的这些因素，可以概括地用“范式”这一概念来说明。

　　自托马斯库恩的大作《科学革命的结构》（1962）出版以来，“范式”概念业已被引用于科学哲学以外的广泛领域，至有概念滥用之虞，结果是在许多场合，这一概念失去了它特有的说明力。

本文使用“范式”的概念，并不假定历史知识与（自然）科学知识具有同样的性质，其发展、改变循同样之途径，但却保留这一概念的若干基本内涵。

具体言之，我以范式概念指历史家自觉或不自觉引以为据的一套不容置疑的理论或信念，这套理论或者信念支配了历史家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论。

服膺于同一套理论或者信念的历史家形成某种学术共同体，范式正是一个学术共同体成员所共有的东西。

根据这样的界定，则范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素；

范式存在于特定时空、特定人群之中，有其制度化的表现形式；

范式可以有层次上的差别，其内容可能部分地重叠，而不同范式可以并存。

需要说明的是，虽然“范式”概念富有启发性，但我并不认为本文将要讨论的问题都可以恰当地借这一概念来加以说明。

因此，下面的分析会采取更具灵活性的方式，根据所研究对象的具体情形，强调其中的某些因素。

　　从共同体角度考虑范式概念，自然会注意到学术建制的重要性。

大学、研究机构、学会和专业出版物不只是特定方法、范式和传统的承载物，而且也是创造和维系共同体的重要场所。

学术建制富于地域性，增强了知识的地方性。

近年来虽有日益明显的学术国际化趋势，仍不足以改变上述情形。

基于此，本文缕述法律史传统虽着眼于方法与范式，仍将考虑时间和地域两大因素，在历史和国家、地区的架构内展开讨论。

　　本文以法律史传统为讨论对象，自然包括传统所谓“中国法制史”，而本文所以题为“法律史”而非“法制史”，首先是因为“法制史”（尤其是中国大陆依然流行的“中国法制史”）不足以涵盖本文所要讨论的对象。

以下的讨论将涉及不同学科、方法和传统，涉及不同的法律观和历史观，因此也涉及对中国人“法律”经验各不相同的观照与解释。

检讨这一集合了不同方法与传统的学科势必涉猎众多人物与文献，涉及对相关人物及其作品的评价。

不过，本文既非文献综述，亦非书评，因此不求面面俱到，也无意深入品评所涉人物、作品和传统。

如果能在清晰勾勒出中国现代法律史发展线索的同时，揭示出其中所包含的诸多传统及其关联，本文的目的便可以说达到了。

　　二

　　中国现代法律史源于何时？

谁人为其始作俑者？

这样的问题关涉到中国现代史学的起源，凑巧的是，在为中国现代史学奠定基础的开拓者中，有一位正可以被视为中国现代法律史的奠基人。

他就是19世纪20世纪之交在中国政坛、文坛、报界、学界均极活跃的人物，梁启超。

　　在有关中国近现代法学和法制史发展的论说中，梁启超的名字并不常见，相反，论者提到最多的学者是另外两位，一位是清末修律大臣沈家本，另一位是历史著作家杨鸿烈。

就发展中国法律史传统而言，沈、杨二位确实都有特殊的贡献，但若与梁氏相比较，则沈氏所代表的毋宁说是前现代的旧传统，而杨氏则不过是梁启超之后，在沿梁氏所开创的方向对法律史作进一步发展的众多学者中比较有代表性的一位罢了。

　　沈家本自光绪二十八年受命修订法律之后，组织考察和翻译东西洋各国律例，设修订法律馆起草新法，开办新式法律学堂，整理和刊布法律旧籍，可以被认为是中国法律史上承上启下、继往开来的人物。

沈氏本人精于律学，对历代法制均有深入研究，所著《历代刑法考》足以令他侧身于中国历史上杰出法律史家之列。

不过，由其著述我们也可以知道，沈氏尚未超越传统的历史观和法律观，其学术贡献仍在传统律学的框架之内。

简单说，传统律学的范式包含了一种王朝更替循环的历史观、经世致用的知识观和探赜索隐的注释方法。

其历史叙述模式亦源于传统史学，大抵以王朝、事项为其经纬，按目分列，汇录史料，再考之以音韵训诂之学，出按语阐明己意。

了解了传统法律史的式样，我们就可以知道梁启超所撰写的法律史是如何地具有革命性。

　　如前所述，梁启超具有多方面的才具，法律史非其本业，而不过是梁氏实践其历史观、法律观的一个副产品罢了。

梁氏著有《中国史叙论》（1901）、《新史学》（1902）和《中国历史研究法》（1922）等，系统阐述了他的新史观。

依梁氏之见，史者，“记述人类社会賡续活动之体相，校其总成绩，求得其因果关系，以为现代一般人活动之资鉴者也”。

这个关于历史的定义虽然简单，却在许多重要方面区别于传统史观，比如它把人类活动置于历史的中心，从而将对自然现象的记录排除于历史之外；

它强调人类活动的社会性，在扩大历史范围的同时，也引进了进化的观念；

而它注重社会发展中的因果关系，势必强调历史的客观性，以及科学方法的重要性；

最后，以“现代一般人”为服务对象，就是要把传统的帝王将相史改造成民族国家时代的国民史。

后者在内容、旨趣、方法、写作式样和用途等各方面，均不同于过去二千年的史学。

　　新史观指导下的历史包括一般史和专门史，法律即是众多专史中的一种。

梁氏在其《中国历史研究法补编》（1933）一书中详论各门专史及其做法，[11]而在撰写和出版该书之前多年，他就已完成了不止一部与中国法律史有关的专史，[12]其中，《论中国成文法编制之沿革得失》（1904）堪称现代中国法律史的开山之作。

　　该书先述“成文法”定义，“谓国家主权者所制定而公布之法律也”；

继则标举法律发展诸阶段，即由习惯而习惯法，而成文法，而公布的单行法，而法典的进化图式。

正文部分追溯古代成文法的起源与发展，上自先秦，至于明清，于历代法律之沿革损益及特征，逐一论列。

最后部分论古代成文法之阙失，指出未来法典编纂必须注意解决的问题。

[13]

　　与传统的法律史论说-无论《历代刑法志》还是《唐明律合编》或者《历代刑法考》-相比较，梁著的现代性质一目了然。

首先，虽然梁氏也大量参考和引证历代正史、类书和政书，但是这些史料已经被剪裁、安排在一套现代社会理论和法律理论的框架之中，而获得了不同于以往的意义。

梁氏从一种普遍主义的立场出发，运用当时流行的实证主义法律观和社会进化论，批判性地重写了中国法律史。

这种对历史的重述既是“放眼世界”的，也是“面向未来”的。

取舍之间，判断的标准已经完全不同于前人。

因此，梁氏会认为，传统的法律，无论形式还是实质，“既已历二千余年，无所进步”。

[14]也是因此，在他眼里，种类不完备，体裁不完善，文体不适宜和法律之缺少变化，被认作是旧时成文法的四大阙点。

　　其次，梁著代表了一种新的历史叙述方式。

在梁氏看来，“古代著述，大率短句单辞，不相联属”，正表明其“思想简单，未加组织”，即使后出之“通鉴”、“记事”体例，也难免“将史迹纵切横断”，[15]无法揭示人类活动之总成绩及其因果关系。

善为史者，必不满足于叙述，而要有进一步的说明和推论，“所述事项虽千差万别，而各有其凑荀之处；

书虽累百万言，而筋摇脉注，如一结构精悍之短札也。

夫如是，庶可以语于今日之史也”。

[16]梁氏的中国法律史著述便是这样一种尝试。

　　最后，作为第一部中国人自己的中国法律史，梁著虽然不能说已经完备成熟，但无疑具有开创性和示范性的意义。

参考和引用东、西洋社会科学和法学论著，借用西方法律学说、理论、分类和术语构筑中国法律史架构，这些都表明了20世纪初新旧交替之际中国法律史改造的方向。

梁氏对中国历史上成文法沿革的系统整理，为后来的法制史研究所吸收，成为学科发展的基础，而他处理史料和叙述历史的方式，更具有表率的意义。

　　自然，梁氏的创新也应当置于当时社会变革的历史背景下来理解。

1904年，去严复发表鼓吹变法救亡的“论世变之亟”9年，距戊戌变法6年。

同年，严复所译孟德斯鸠《法意》开始分册出版，而在此以前，赫胥黎之《天演论》、斯密之《原富》、斯宾塞之《群学肄言》、穆勒之《群己权界论》等均已经严复之手译介于国人。

中国的政制与学术正面临千年未有之大变革，知识范式之变呼之欲出。

在梁氏所引用的日人法学论著如织田万之《清国行政法》、浅井虎夫之《支那法制史》中，新法律史已见端倪。

至于梁氏所关注和讨论的问题，如人治主义和法治主义以及法典编纂等，无不与时代需要丝丝入扣。

梁著出版后不数年，清末法律改革的序幕拉开，以德、日为楷模的法律体系开始在中国生根。

中国现代法律史的传统，正是在这样的大、小背景之下逐渐发展起来的。

　　三

　　1904年以后的数十年，中国社会虽然屡遭变乱之苦，一个现代民族国家的政治和法律架构却已大体形成，与之相应，一套现代法律教育制度也已经建立起来。

至1940年代，全国大学及专科学校之设立法科者不下四十之数，[17]而在这些学校的课程表中，“中国法制史”常被列为选修课。

其他与法律史相关的科目如中外法律思想史、罗马法等也在讲授、研究之列。

据北京图书馆编《民国时期总书目》（1911－1949），列于“法史学”条下的图书共计68部，其中，“法制史”著作27部，多数是有关中国法律史的通论性论著。

[18]由这些著作，人们可以大体上了解这一时期法律史研究的范围、深度和特点。

　　杨鸿烈是人们在讨论这一时期中国法律史研究时最常提到的作家。

的确，杨氏的法律史研究三部曲，即《中国法律发达史》（1930）、《中国法律思想史》（1936）和《中国法律在东亚诸国之影响》（1937），不但篇幅宏大，自成体系，而且在方法、旨趣和写作样式等方面也颇具代表性。

　　《中国法律发达史》记述中国古代法律沿革，自上古始而民国终，分两册27章，计1252页，算得上鸿篇巨制。

据杨氏自陈，他的这部大著以三项特殊的研究为主干，第一是“沿革的研究”，以研究中国法律演进的历史为目的；

第二是“系统的研究”，旨在研究中国法律的原理；

最后是“法理的研究”，系对于中国历代法家之思想的研究。

杨氏还说，该书“有意表出中国民族产生法律的经过，和中国历代法律思想家的学说影响司法的状况”。

[19]不过，读者很容易发现，这本书比较成功的部分是关于“沿革的研究”。

而在关于中国法律原理研究的方面，资料虽多，却有分析不足之虞。

至于“法理的研究”，尽管杨著在各章之后列举了若干历史人物及其法律思想，但关于历史上法律思想与实践之间的有机却少有分析。

总的来说，这部书更像是内容齐备的资料汇篡，而与传统论著的一个重要差别，是它依照一套完全现代的分类和范畴体系把历史资料重新整理了一遍。

　　杨著的结构相当简单。

第一章“导言”交代该书方法、范围、目的、取材等事项，以下分“胚胎时期”（始自上古）、“成长时期”（始于西汉）和“欧