我国刑法史上的比附援引与罪刑法定之争以沈家本对比附态度之转折为中心Word文件下载.docx

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理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。

若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。

故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。

[]

八年之后，《三编》仍未付梓，沈氏的心态，却悄悄地发生着变化，其在序后补记中（光绪丁未，）说道：

今日修订法律之命，屡奉明诏，律例之删除变通者，已陆续施行。

新定刑法草案，虽尚待考核，而事机相迫，施行恐不远。

此编半属旧事，真所谓陈迹故纸也。

芟薙之功，待诸来日。

但一直到沈氏驾鹤西归，三编都未刊行，难道所谓"

芟薙之功，待诸来日"

，不过是其当日之托词乎？

至此，结合《断罪无正条》一文，笔者拟提出的问题是：

至少在光绪己亥（），"

比附"

仍是沈氏所推崇的，甚至是其试图沟通东西方新学旧说之途径，何以到了光绪丁未（），三编就"

半属旧事"

，变为"

陈迹故纸"

，"

更成为他迎头痛击的对象，他的心理，有怎样的变化？

其逻辑上又如何自洽？

个中缘由，当值深究。

下文首先重述争论之过程，继而对沈氏观点进行深入之分析，最后对这段刑法史上的学案予以总结与反思。

二 

比附援引与罪刑法定之争

光绪三十三年（），沈家本奏进新刑律草案，认为"

旧律之宜变通者，厥有五端"

，包括"

更定刑名"

、"

酌减死罪"

死刑惟一"

删除比附"

惩治教育"

。

其中，"

的理由是：

考《周礼·

大司寇》有悬刑象于象魏之法，又《小司寇》之宪刑禁，《士师》之掌五刑，俱徇以木铎。

又《布宪》折旌节，以宣布刑禁，诚以法者与民共信之物，故不惮反覆申告，务使椎鲁互相警诫，实律无正条不处罚之明证。

《汉书·

刑法志》高帝诏：

"

狱疑者，廷尉不能决，谨具奏附所当比律令以闻。

此为比附之始。

然仅限之于疑狱而已。

至隋著为定例，《唐律》出罪者举重以明轻，入罪者举轻以明重是也。

《明律》改为引律比附加减定拟，现行律同。

在唐神龙时，赵冬曦曾上书痛论其非，且曰：

死生罔由于法律，轻重必因乎爱憎，受罚者不知其然，举事者不知其法。

诚为不刊之论。

况定例之旨，与立宪尤为抵牾，立宪之国，立法、司法、行政三权鼎峙，若许署法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣。

其弊一。

人之严酷慈祥，各随禀赋而异，因律无正条而任其比附，轻重偏畸，转使审判不能统一。

其弊又一。

兹拟删除此律，而各酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺。

虽无比附之条，而援引之时亦不致为定例所缚束。

论者谓人情万变，断非科条数目所能赅载者。

不知法律之用，简可驭繁，例如谋杀应处死刑，不必问其因奸因盗，如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也。

该条的废除，马上"

难者锋起"

[]，引来如潮的反对意见。

反对意见，以《断罪无正条》一文所举，共有六种，进一步归纳，可为三类：

第一，虽说比附援引容易造成轻重失衡，但它毕竟是有所依据，而现在由审判官临时判断，一来没有限制，二来审判官的自身水平有限，同样会轻重失衡，造成出入人罪。

第二，法条有限，情伪无穷，删除比附，无法更好地规范犯罪。

第三，针对立宪国所要求的立法、司法分离，认为比附仍属司法，而新律给予审判官酌量轻重的权力，却是立法、司法合而为一。

对此，沈家本在《断罪无正条》中，一一予以反击。

对于第一类意见，他以文字狱为例，痛斥比附援引是"

舞文弄法，何所不可，尚何限制之有"

而《新刑律草案》规定量刑的幅度，审判官不能超越这个范围，所谓"

无所限制"

并不成立。

可见他主张"

刑罚相对法定制"

，使司法保有应有的裁量弹性。

[]他虽同意当时审判人才缺乏，但认为如果以此为借口来阻挠新法的实施，却"

犹七年之病求三年之艾"

权衡之下，当然要先治本。

对于第二类意见，沈家本从自身刑曹经验出发，一方面认为：

案情之千奇百怪出于情理之外者往往有之，而罪状之出于律例之外，情轻或亦时有，不过科以不应，情重者则未曾一睹。

盖律文经千数百年，此数千年风俗递有变迁，而罪状之可名者未见出乎律例之外，是皆由千数百年经验而来，非出于一二人之曲见，故历代虽多损益，亦不过轻重出入，而大段未尝改也。

人之悻免者，殆亦绝无仅有矣。

也就是说，法律源于经验，足以规范社会。

另一方面，对于那些善钻法律空子的"

奸民之尤"

，他认为：

平时当有以制之，彼自不敢轻于犯法，否则纵有千百正条，在彼方且巧以尝试，岂区区比附即能制其死命哉。

沈家本没有详细解释何以制约那些"

，但很明显，他意识到了仅仅依靠比附援引，无法真正地规范犯罪，比附的存在，实际上是弊多利少。

而他的主张，正如他在《奏刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中所讲的，乃"

法律之用，简可驭繁"

[]。

对于第三类意见，沈家本乃"

以彼之道，还施彼身"

，反驳道：

既云无此法而定此例，方为立法，乃无此法而即用此例，是司法者自创为之矣，不且与立法相混乎？

就第一、二类分歧而言，在"

客观具体主义立法"

和"

绝对法定刑"

的旧法时代，体现的是一种"

法律决定论"

的观点。

比附在一定程度上，恰是修正刑罚的手段；

[]在晚清社会转型时期，它更是一种使旧律得以适应急剧变化社会的方法（所以反对者支持比附也不无道理）。

《刑案汇览三编》卷八（下）"

户律·

田宅·

弃毁器物稼墙等"

所收入的"

窃毁电报杆线"

一案即反映了随着电报这种新式事物的出现，面对窃毁电报杆线这类行为，如何通过比附予以定罪，并经奏准制定为通行章程的具体过程。

[]而新提出的"

，以及"

，都代表着司法裁量权的赋予和正当化（而无须如原来通过比附"

暗渡陈仓"

来修正刑罚）。

就第三类分歧而言，比附援引，是立法抑或司法，乃涉及到在立宪背景下，权力分立如何具体运作的问题。

反对者认为审判官有酌量轻重的权力是立法、司法合而为一，以现代的观点来看，不免幼稚，但在当时的历史条件下，却也可以理解（就中国传统司法而言，由于绝对法定刑的存在，司法者在很大程度上的确没有酌量刑罚轻重的权力）。

无独有偶，晚清官制改革，法部与大理院不也为司法权限，辩驳得不可开交，而有所谓的"

部院之争"

吗？

[]——就近代中国而言，难的并非接受一个西方的概念，而是如何真正去理解、实践它的问题。

三沈家本眼中的比附之弊：

必要的与充分的

从当时论辩的结果来看，显然是沈家本们占了上风，"

的辩驳，也没有"

礼法之争"

那样激烈和持久。

《大清新刑律》于具有临时国会性质的资政院初读时，该条未受深究，遂以多数顺利通过。

[]但沈氏从编辑《刑案汇览三编》伊始到制定《大清新刑律》时对比附态度的转变，却是法律史上颇为有趣的现象。

下文从沈氏提出的具体理由着手，试图进行更深入的探讨。

沈氏主要从三个方面入手，分析比附的弊端：

（一）学理之弊；

（二）实践之弊（文字狱）。

（三）制度之弊。

（一）学理之弊端

应该承认，比起反对者相对空洞而且缺乏法律功底的异议，沈家本的论证清晰而且有力。

浸淫律学多年，使他首先着重对规范进行"

实证分析"

比较唐、明、清三朝之"

断罪无正条"

[]，沈氏认为唐律的"

举重而明轻，举轻而明重"

乃：

用律之例，而非为比附加减之用也。

观《疏议》所言，其重其轻皆于本门中举之，而非取他律以相比附，故或轻或重仍不越夫本律之范围。

其应出者，重者且然，轻者更无论矣。

其应入者，轻者且然，重者更无论矣。

一言以蔽之，该条的宗旨"

本极恕平"

唐律的"

轻重相举"

，用现代法的视角来看，不妨看成"

自然（当然）解释"

，正如沈家本指出的：

本律虽不许比附援引，究许自然解释。

自然解释者，即所犯之罪与法律正条同类，或加甚时，则依正条解释而用之也。

同类者，例如正筑马路，正条之禁马车经过，则象与骆驼自然在禁止之列。

加甚者，例如正条禁止钓鱼，其文未示及禁止投网，则投网较垂钓加甚，自可援钓鱼之例定罪也。

而明律的"

引律比附，应加应减定拟"

虽由唐律修改而来，但其宗旨"

遂不同矣"

，需要制度上的"

议定奏闻"

及追究擅断者的责任来预防比附的弊端。

两者宗旨有何不同，沈氏没有明确指出。

笔者理解，一来受近代法学方法影响，认为两者乃"

自然解释"

类似解释"

的区别，二来因为引律比附可能带来刑罚的修正，破坏了原来的绝对法定刑主义，容易造成刑罚的畸轻畸重。

不过，明律毕竟是"

事同者方许比附"

，主要还是在"

本门律内上下比附"

，而清律却以律注的形式加入一个"

他"

字，在沈氏看来，一字之加减，却有天壤之别：

盖既为他律，其事未必相类，其义即不相通，牵就依违，狱多周内，重轻任意，冤滥难伸。

此一字之误，其流弊正有不可胜言者矣。

从唐律的"

，到明律的"

引律比附"

，再到清律"

（援）引（他）律比附"

，我们可以发现，沈氏一再强调"

门"

这一概念。

，意为门类，始创于《大中刑法统类》，《宋刑统》沿袭之，凡二百一十三门。

[]《大明律》亦可见此单位，凡三十门。

只是与《宋刑统》相比，稍有不同：

两者虽然都是"

篇"

条"

之间的单位，但《宋刑统》中的"

更趋向于细则化，比如"

违令及不应得为而为"

就是作为"

杂律"

下的一门，而明律中的"

则要抽象概括得多（只有三十门，比如"

杂犯"

乃作为一门）。

清承明制，将此继承。

笔者细梳"

的发展，乃试图提出一个问题：

加入"

字的弊端，真有沈家本所谓的那么严重吗？

不错，本"

内的规范，自然有其相同之因素，比附作为一种"

推类"

，自然要考虑其相似性（即所谓"

事同"

或"

相类"

）因素。

但"

的抽象程度仍是相当高，比如"

诉讼门"

下的"

越诉"

诬告"

两条，其相似性有多大，值得商榷，"

，或许只是五十步笑一百步，实无本质之别。

[]笔者以为，其弊端更可能来自于这个需要作扩大解释的"

律"

字上，清律采取律例合编、以例附律的形式，比附援引的不仅仅是"

，且包括"

例"

，在律例之间，例例之间，缺乏系统性时，比附时高下其手，出入人罪的空间显然是增大了。

沈家本的很多见解，似曾相识，不妨对比冈田朝太郎的意见：

希腊格言，无法无罪，故刑法不许类似解释，类似解释，即比附援引。

中国司法办案，无律则引例，无例则援案，皆类似解释也......然不可误解，谓刑法禁止类似解释，亦竟不得为何等解释也。

有类似解释而实非者，当然解释是也。

当然解释为拉丁语，例如为保护道路起见，禁止车马往来，驼象之妨害道路，甚于车马。

虽无明文，亦必在禁止之列。

又如池塘禁止钓鱼，以网取者甚于钓，虽无明文，亦必在禁止之列是也。

或疑刑法以无律无罪为原则，同一律无正条，乃不许类似