美国行政法重构Word文件下载.docx

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本书第一部分为传统模式和行政自由裁量权问题。

要探究美国行政法传统模式，本书作者以政府管制私人商业行为所导致的一系列发展作为出发点。

行政机关要给予私人制裁，就必须得到立法机关的授权。

授权的方式便是制定控制行政行为的规则，也就是说行政机关必须要遵循立法指令。

而行政机关所依循的决定程序，如听证程序，即是为前者服务的。

当然，行政行为和行政程序必须能够进入司法审查，

行政机关的决定程序和事实认定必须足以使法官根据他的合理确信,

去判明立法指令是否在每个案件中得到了遵循。

由此可见，行政法的传统模式将行政机关设想为一个纯粹的传送带，指责是在特定案件中执行立法指令。

同时，传统模式还提供了一个司法的制约机制。

因制定法的模糊、概括或模棱两可，引发了自由裁量权，随之以行政法“传送带理论”为依据的行政行为的合法性就受到了威胁。

罗斯福新政时期，国会通过立法指令把大量权力授予了很多新成立的立法机关。

对此形成两种回应：

拥护者盛赞由国会授予新建行政机关的宽泛自由裁量权，认为要恢复各个经济领域的繁荣，就需要有这样的自由裁量权；

而很多法学家却批评授予行政官员广泛的自由裁量权违背了分权原则和传统模式意欲实现的形式正义。

法院也通过三种替代性的技术来控制行政自由裁量权的行使：

首先，法院对支持行政机关

事实认定的证据的实质证明力采取了更为彻底的审查，广泛的适用程序保障；

其次，要求行政机关在作出决定的过程中应在详尽说明理由的基础上保持前后一致；

最后，法院开始要求立法目的的明确表述,以此作为当个人的基本自由遭遇危险时的一种限制行政机关选择范围的方式。

时至今日，对行政机关政策的批评并未减少，这些批评主要集中于某些行政权力非法行使和滥用，而传统模式又很少适用其中的领域，在这些领域中，最直接受到威胁的私人利益并没有享受传统模式的保护。

行政机关因自身利益的需要使得自由裁量过度偏向有组织的利益，尤其是受管制企业或受保护企业的利益，对这一行为批评，在当今已获得了广泛的认同。

行政机关在根据宽泛的制定法指令行使自由裁量权以平等地、有效地履行其职责已归于失败，而传统模式对于解决这个问题所提供的帮助是不足的。

传统模式在本质上是一种制约政府权力的消极机制,所提供的保护通常只是适用于行政机关对受制企业进行制裁的正式程序。

批评者们所陈被行政机关漠视的利益，特别是行政管理计划的受益人并不受行政机关的制裁，故他们一般无权请求传统模式的保护。

很多政策行决定受到了最为猛烈的攻击，然而这些政策性决定都是通过非正式程序作出的，传统模式的控制一般不适用于非正式场合。

鉴于传统模式明显无力矫正行政自由裁量权行使过程中出现的偏见，于是引出了第二部分的内容。

本书第二部分是解决行政自由裁量权问题的可替代性方案。

将审查那些最有希望的替代方案，在原理层面和实际运用层面探讨他们的局限。

这些替代性方案共有以下四种:

第一种：

放松管制和撤销管制机关。

因为行政机关运用管制手段束缚了企业之间的竞争、限制了消费者的选择，所以对行政自由裁量权问题的一个简单明了的解决方案是撤销管制机关，把管制机关的职能转由私性质的市场经济承担。

支持者们认为这是一种可以促进资源配置效率和私人自主权的一种方式。

然而这种替代性方案是否真是贴普遍有效的药方，作者以自然资源的垄断、电视播放的市场准入和

节目编排上的控制以及汽车运输公司的市场准入和价格管制为例，逐一分析论述，最终得出以下结论:

放松管制在实践中只会导致政策的自由裁量权力的一次转移，从行政机关那里转向大型的、高度组织化的私人利益集团。

在一个以经济和社会权利高度集中为特征的现实世界中，由私人自行安排秩序的制度只会反应组织化利益和未组织化利益之间的极端不对称，因此,为了使这样的不对称恢复平衡，一项行政干预措施是必要的。

放松管制尽管是一项重要的原则，但绝非普遍有效的药方。

第二种：

贯彻实施禁止授予立法权原理。

禁止授予立法权原理脱胎于政府的基础在于合意的社会契约论观念，该原理基本的前提性信念是：

自由裁量权力实际上是政治权利，必须限于由政治上负责的政府机构行使。

因此，只有借助精确的立法指令，才能确保负责的行政决定。

在这一替代性方案中，司法角色介入其中，但依靠司法机关来实施禁止授予立法权原理也是存在严重问题的，然而这并不是说，在控制立法机关授予行政机关自由裁量权方面，设想一个更为谨慎的司法角色是不可能的。

法院已经适用立法目的明确表述之政策，对那些侵犯重大个人利益的制定法授权进行狭义的解释。

假如立法目的明确表述的政策适用于经济行政和社会行政情境，国会至少必须在扩大行政机关的权利之前在重新审视行政机关受命所做的工作。

但是这一政策的采用并不表示能完全解决上述问题，有关管制的制定法的进一步明确化、具体化在本质上是一个政治问题，即便法官冒险采取一个更为大胆的立场，禁止授予立法权原理可以适用的最大范围也只限于立法机关严重不负责任的情形。

第三种：

要求行政机关通过制定标准而使其自由裁量权的行使具

体化。

这一替代性方案一方面承认行政机关拥有大量自由裁量权，另一方面要求自由裁量权行使必须遵循一致适用的普遍规则。

这一替代性方案也是对形式正义理念的回应：

只有依据事先已经知晓的规则、不偏不倚的适用，政府才被允许干预重大的私人利益。

要求行政机关系统阐明并始终如一的贯彻政策选择，也许对结果只有些微的影响，但是，它可以作为法院的一个有用的、可选择的工具，以迫使行政机关重新考虑有争议的决定，以引导行政机关注意那些可能被忽略的因素。

然而，对行政自由裁量权各个方面都进行“构造”的“全面”方案，并不具有此等价值。

更何况，尽管形式正义具有其自身内在的价值，但仅其本身并非解决行政自由裁量权问题的恰当方案。

第四种：

采用资源配置效率作为衡量行政决定的一个实体标准。

主导的观点认为，行政目标是混合的，行政管理是一个协调各种各样相互冲突之社会利益的过程。

可抛开这个问题，人们已经频频建议把经济分析作为决定行政政策的实体性规则的一个渊源。

根据该理

论，行政管理的目标是使经济领域的产品和服务的产出最大化。

这个目标的实现是通过这样一些行政规则来完成的：

尽可能地模拟在一个完全竞争的经济市场中形成的产品与服务的配置。

由于配置最优化的条件被宣称是可知，行政机关的工作业绩就可以通过看其是否与经济效率的要求相一致而加以检验和控制。

然而，市场模拟作为解决行政自由裁量权的一个方案基本上是程序性的，因为市场本身就是一个解

决产品与服务配置问题的程序性方案。

这一方案在某些情境之中是有优点的，但是，作者随之论述了四点理由表明，要求行政官员努力实现配置效率的最大化，并不能为解决行政自由裁量权问题提供一个完美的方案。

因此，配置效率原则在理论上和实践中都显示出缺陷，而且没有为解决行政机关的政策选择问题提供一个万能的方案。

第二部分在理论和实际运用层面探讨完可替代性方案的局限性后，第三部分通过探讨传统模式的扩展，分析法院控制行政自由裁量权的新的努力，即坚持适用旨在促进所有利害关系人有效参与行政决定过程的程序。

第三部分由六小节的内容构成，前三节的内容依次为对利益代表不平衡的诊断、要求扩展传统模式的压力、正当程序听证权利扩展适用市场中新型利益；

后三节主要通过探讨起诉资格的扩展、行政参与权利的扩展以及适当考虑的要求来考察和评论发展利益

代表模式。

识”模式的解体，把行政机关看成仅仅是立法指令的执行者的行政法理论就不再令人信服。

现在，不仅主张公共利益的法律家，而且学术批评者、立法者、法官、甚至某些行政官员都普遍认为受管制利益或

受保护利益在行政决定过程中得到了相对过分的代表，从而导致了一

在实践中，行政官员的职业热情或司法的、政治的压力，时常会控制或扭曲行政政策中的偏见。

然而，如果偏见产生的原因在于行政决定过程中利益代表的不平衡，那么，一个看起来更为可靠的矫正方法就是未经组织的“公共”利益提供更为有效的代表。

如果这样的利益代表得以提供，政策选择就可以被假定为反映了对所有受影响利益的适当考虑，解决行政自由裁量权问题的多元主义方案就可能是既可行又令人信服的。

为了控制政府增长的权力，行政法的传统模式通过发展行政法的原理而得以扩展:

（1）确立一种日益强化的推定，即行政行为（或不作为）可以

受司法审查;

（2）扩大有权制定法或行政规章授权保护的利益的范围，使其

在受到行政机关侵犯前可以得到行政听证;

（3）扩大制定法或行政规章授权参与行政决定正式程序的利益

的范围;

（4）扩大有权就行政行为获得司法审查的利益的范围。

通过这一扩展，行政法不再局限于保护一小部分个人自由和财产利益使其不受政府XX行为的侵犯，而是承担起更为远大的责任。

在这一扩展过程之中，传统模式的运作已经因此有所变化，其已经形成一种解决行政自由裁量行使过程中利益代表不平衡问题的可能方案。

正当程序原则禁止行政机关未经事前的裁决式听证就终止制定

法赋予的权益。

程序保障还被作为一项宪法权利适用于学生、假释犯和囚犯等主体的利益，而法院以往很大程度上是把这些利益交付给准自治机构自由裁量的。

当今，争议问题在于，获得程序保障的正当程序权利在行政层面上扩展的界限在何处。

正当程序的程序性权利扩展，尚未成为人们现时议论的话题，因为法官们已经找到适当的非宪法性工具，来建构一种在联邦管制机关

和促进型机关的正式程序中各种受影响利益代表制度。

在正当程序保障已经适用的情形中，争议通常以两级对抗的形式存在：

单个的个体当事人要求在行政机关实施制裁或收回受益机会之前必须给予裁决式程序。

正当程序保障的扩张尽管以产生了两级对抗的行政决定程序为

其特征，但它也是对那些同样关心行政政策内容的人的回应。

正是这些关怀成为传统模式转变为多级利益代表模式的根基。

此外，伴随正当程序保障的扩张，关于法律保护的利益一一如“财产”一一的传统概念也已淡化，而与之相关联的是类似的寻求司法审查的起诉资格概念的淡化。

虽然名义上他们是彼此独立的发展，但它们的共同基础都在于以严密的抽象权力结构和相应的行政官员义务为根基的法律形式主义的衰落，都在于努力使法律控制适应政府权力膨胀的斗争。

本章的第四节，作者用了大量篇幅来阐述发展利益代表模式起诉资格之扩展。

通过扩展有资格对行政行为提起司法审查的利益主体范围，传统模式向利益代表模式的转型在很大程度上已经得以实现，这一发展不仅与自由或财产概念的拓展同时发生，而且很可能是

由财产概念造成的。

自由或财产概念重构的结果是，与行政决定有着受法律保护的利害关系人的数量成倍增长，起诉资格也因此被大量授予，法院由此可以强制行政机关必须考虑所有受影响的利益。