法律案例焦点案件Word文档格式.docx

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之后，旋某从杨某身上搜得现金约300元，到附近诊所治疗脚伤后返回502房过夜，次日坐火车去厦门。

半个多月后，旋某在惠州龙门的家中被抓获。

2012年9月10日，90后少女旋某遭遇性侵犯，防卫中致死他人案在广州中级法院一审宣判，被告人旋某因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。

法院查明，旋某被骗入出租屋留宿面临性侵犯时持刀反抗属于正当防卫，根据刑法第二十条第三款的规定，被告人旋某为反抗强奸将被害人杨某刺倒的行为属于特殊的正当防卫，造成杨某伤亡，旋某不负刑事责任。

但杨某被刺倒后已经丧失继续侵害的能力，不法侵害已经结束，对旋某的人身威胁已经解除，此时的情形对旋某已不再具备实施正当防卫的法定条件，但旋某因害怕杨某没死会起来报复而将他杀死属于假想防卫，依法应当对其行为所造成的损害后果承担刑事责任。

和之前的许多案例相类似，此案照例又引发了舆论热议。

笔者主要从刑法的角度简单分析以下几个问题。

【视角一】从刑法正当防卫角度来分析法院的定性是否正确？

法院认定，被告人旋某持匕首反抗强奸行为属于正当防卫，但在实施正当防卫之后继续持匕首故意杀害已经丧失侵害能力的被害人杨某，其行为属于"

假想防卫"

，构成故意杀人罪。

在认定被告人旋某构成故意杀人罪的前提下，轻判被告人四年有期徒刑，应当说，法院还是综合考虑了各种法定、酌定的减轻、从轻情节。

但即便如此，对该判决的质疑主要集中在两个方面：

一是何以认定被害人杨某已经丧失了侵害能力；

二是被告人旋某在实施正当防卫后继续用匕首捅刺杨某的行为是否属于假想防卫。

仔细分析查明的案情和法院的判决，上述两个方面的问题有待商榷。

法院认为，旋某在正当防卫中刺倒杨某，尸检显示当时杨某已生命垂危，因而认定其已丧失继续实施侵害行为的能力。

但存在的问题是，这是之后通过法医鉴定得出的确定的结论，而对于当时身处险境、精神高度害怕恐慌的旋某来说，怎能要求她作出如此准确的判断？

之前也有新闻报道，说是一位女特警连开4枪将劫持人质的歹徒击毙，从视频上看，在女特警开第一枪后，人质似乎已经有条件脱离危险，如果事后法医鉴定歹徒在经受第一枪后就已经失去反抗能力，是不是也该判特警后面的射击是故意杀人？

连特警都不能做到的适度打击，却要求一个普通少女做到？

退一步来讲，即使是被告人应当认识到杨某当时已经丧失继续实施侵害行为的能力，但由于疏忽大意而没有预见，进而对杨某继续实施捅刺行为，这也不属于假想防卫。

刑法理论上的假想防卫是指一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害。

我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。

对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则来解决其刑事责任问题，即：

（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。

（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。

（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，则是意外事件，行为人不负责任。

具体到本案中，杨某的不法侵害客观存在，显然不属于假想防卫。

法院一方面认定强奸行为的存在，另一方面却又认定被告人属于假想防卫，属于自相矛盾。

【视角二】刑法上如何评价被告人旋某的行为？

对被告人旋某的前期行为，法院认定为属于正当防卫，根据刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫，被告人享有无限防卫权，对造成杨某死亡的结果不负刑事责任，这一点无疑是正确的。

《刑法》第二十条第三款：

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

但对被告人对杨某后来实施的继续捅刺的行为作出认定时，定性方面有不当之处。

如前所述，被告人后来实施的继续捅刺杨某的行为，并不属于假想防卫。

即便是能够认定杨某当时已丧失继续实施侵害行为的能力，被告人后续的行为也仅仅构成"

防卫不适时"

。

不法侵害之正在进行是进行正当防卫的时间。

正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。

所以，凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。

防卫不适时可以分为两种形式：

（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。

由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不得视为正当防卫。

（2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。

公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。

这种不法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。

本案应属于事后防卫，对事后防卫造成侵害的，法律处理有三种情形：

第一种是明知不法侵害已经结束而故意实施防卫的，属于故意犯罪，第二种是应当预见侵害行为已经结束而由于疏忽大意没有预见的，属于过失犯罪，第三种是客观上不能预见不法侵害已结束而实施防卫的，属于意外事件，不需要承担刑事责任。

据此，本案被告人旋某后来实施的捅刺行为笔者认为构成过失致人死亡，而不可能是"

故意"

杀人，因为在当时的情形下，不可能要求被告人能做到明知不法侵害已经结束。

【案例延伸】故意杀人后临时起意取走被害人数额较大财物的行为如何定性，可能存在哪几种处理意见？

关于死者的占有问题，主要存在两种观点。

一是死者占有否定说，认为既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。

死者已经失去了对财物的占有，那么其他人拿走其财物的行为只构成侵占罪。

二是死者占有肯定说，认为应当肯定死者的占有状态，其他人拿走死者的财物都构成盗窃罪。

当前，死者占有肯定说已经被死者生前占有说所代替，该说认为对死者的占有应有限度、有条件的认可。

根据行为人杀害行为与取财行为的时空间隔、杀害行为的场所等因素，有限的承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续。

例如，行为人基于其他目的杀人后，很快发现死者的财物或者在被害人住宅内杀死被害人，此时应当承认死者对财物的占有。

行为人拿走财物的行为应构成盗窃罪。

不过，这种死者对财物的占有仅针对杀人者而言。

对于路过的第三人而言，无需承认死者的占有。

第三人拿走死者财物，构成侵占罪。

产生这种差异，主要是考虑到杀人者杀了人，并且利用了这种事实状态取得财物，而第三人与死者的死亡不存在引起与被引起的关系。

我国司法解释也持有限度承认死者占有的观点。

2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定：

实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。

【第二期热点分析--娱乐？

恶搞？

侵权？

元芳你怎么看？

】

【背景材料】网络有三宝：

宅男、宅女和恶搞。

"

网络恶搞"

作为一种网络大众消费文化现象,它已然成为人们生活中的一部分，似乎呈现出一种全民狂欢的姿态。

宅男宅女们往往颠覆传统,用一种讽刺、幽默、反叛的视角来对待事物。

其实"

恶搞"

自古就有，发展到现在，已经延伸到网络中的角角落落。

就"

的主体而言,恶搞者往往处于草根级别，人们人微言轻，恰逢网络大爆炸时代，在这里寻找到了表达心理、发泄情感心理、引起关注和自我实现心理的土壤。

从性质上看是一种青年亚文化,代表的是处于边缘地位的青少年群体的利益，它对成年人社会秩序往往采取一种颠覆的态度，是恶搞者对成年文化的仪式抵抗,它一方面关注了社会现实，培养了娱乐意识,另一方面也有其自身的弊端,"

会变成网民的集体失范。

网络文化是网络上的具有网络社会特征的文化活动及文化产品，是以网络物质的创造发展为基础的网络精神创造。

对于网络恶搞，它是驱使一个网络现象发展的一个重要过程。

构成了新的文化消费模式，它不与主流文化为伍，而是刻意保持着一种具有娱乐色彩的姿态，它摆脱了精英文化的"

美学"

诡计，利在表达，功在宣泄，胜在有趣。

网络恶搞产生了一定的娱乐元素，但是它发展到了一定程度可能就会游离于娱乐和侵权之间，以真假难辨的事实，行道德判断之高标，聚匿名之不负责任群众，曝普通人之隐私，这是网络恶搞发展成网络暴力的一套模式。

从微笑小胖的各种PS版本，曾经让很多人了解了PS的乐趣，再到龅牙哥和茫然弟的老照片的公布和对照片的"

再处理"

，网络娱乐已经开始变质，正常人的生活因为网络恶搞发生了翻天覆地的变化。

猫扑网、贴吧等帖子的流行，已然成为时下最新热词的产生地，甚至在贴吧中还出现了新玩法--曝照求打分的帖子，且日渐居多，起初人们出于娱乐的目的把友人的照片，或者将"

偶然获得"

的"

女神"

照片发布到贴吧等地，以此满足炫耀等娱乐心理，但是照片经过公布或者再处理后变得"

千奇百态"

，很快就会成为电脑、手机屏幕前人们的笑柄。

当下淘宝体到元芳体的盛行，人们不仅对"

元芳，你怎么看"

运用自如，更有将原剧演员进行一些图片处理，配上一些吐槽言语，满足了一些"

娱乐心理"

但是有些粗俗的P图和附言都已然是对原剧演员的人身利益的侵犯。

不仅如此，在网络上曝光前女友的裸照、某某某的不雅照流出等等，都反应出当下有一部分人已经从娱乐的心理变质，已然脱离了恶搞的本质，逐渐走上了侵权的道路。

网络侵权的事实越来越多，更多的人们开始拿起法律武器来捍卫自身的合法权益，但是很多情形下人们发现很难提起民事诉讼，因为网络侵权的侵害人都是"

隐形人"

，亦即网络匿名制的传统形式使得原告很难获得被告的信息。

那么有人就要求网络实名制，他们认为网络实名制就是为了创造一个健康有序的网络环境，能够防止在网络上散布谣言、侵害他们民事权益等行为。

但是习惯了网络虚拟环境的网民们极力反对网络实名制，他们认为这会改变网络交际的实质，使得言论自由受到极大的限制。

我国的网络实名制是一个循序渐进的过程，从最初的网吧管理部门要求在公共网吧上网的客户必须提供身份证，进行实名登记，或者通过身份证办理IC卡或者上网一卡通，从外部监管形式上实现了公共网络的实名制。

其次，通过《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等相关法律法规，来规范网络环境。

杭州市人大常委会审议通过的《杭州市计算机信息网络信息安全保护管理条例》规定，发帖、写博、网游要提供有效身份证明。

对一些主要网站的新闻匿名跟帖进行了改变，对网络游戏的实名认证等，都表明我国政府对网络监管的加强。

但是随着时代的发展，网络环境的飞速改变，政府对网络的行政监管任重而道远。

从司法考试的角度来看，我们可以从以下角度分析：

【视角一】网络恶搞与侵权行为

网络恶搞起初的娱乐元素的确带给人们一些欢乐，但是突破了娱乐的底线，就可能触犯法律，侵犯到其他人的正当权益。

例如，出于报复目的在论坛或者开放性网络空间公布不雅照；

对其他人的照片进行恶意的、粗俗的改变；

歪曲事实的通过插图和文字的描述诋毁他人名誉。

在网络中运用这些手段侵犯他人的名誉权、隐私权或