《民法总则》民事权利章的得与失Word下载.docx
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规定民事权利提供依据。
”[2]而学界对此有着不同的解读。
有学者认为，设第
章规定各种民事权利，透露出立法机
关的三项立法意图：
立法意图之一，不采纳学者关于专章
规定民事权利客体的建议，因为本章规定了各种民事权利，
其权利客体也就包含在其中；
立法意图之一，将来编纂的
民法典不设人格权编；
立法意图之二，编纂民法典将不设
置债权总则编。
[3]有学者批判《民法总则》的此种安排，
认为《民法总则》沿袭《民法通则》对待民事权利的立法
技术，肯定费力不讨好，一是这不符合能够进入《民法总
则》的民法规范的两项资格条件，不伦不类；
二是若规定
物权则无论如何都会差于《物权法》，若规定合同债权则无
论如何都难以与《合同法》比肩，若规定侵权责任则无论
如何都简陋于《侵权责任法》；
三是不当得利、无因管理在
现行法上过于概括，缺乏可操作性，亟待丰富，其远离总
则，科学的《民法总则》不应规定它们。
[4]另有学者认为，
《民法总则》的此种安排，可以称之为“权利宣示模式”，即
直接将民法典涉及的全部权利，以正面的方式规定出来，
让人一看到该章，就对民法典的全部权利一目了然。
[5]这
里的问题是，民事权利章”能否像立法者所言，可以为民法
典分编和民商事特别法具体规定民事权利提供依据？
民法
典分编和民商事特别法规定民事权利，需要由总则提供依
据吗？
“民事权利章”为法典分编和特别法提供依据了吗？
此
外，立法者的三项意图本身是否妥当以及是否适合通过这
样的方式来实现？
并且，应以什么样的标准将权利规则切
分于总则和分则之中呢？
宣示权利、显现民事权利之全貌，
是否需要以一章之篇幅为代价？
“民事权利章”共计
24
个条
文，这些条文实际上做了些什么，对这些具体条文以及这
样的整体性安排，可给予什么样的评价，以及相关规定的
规范意义何在，是本文拟探讨的主要问题。
二、权利立法
与权利宣示民法是权利法，以权利为核心。
民法典作为体
系化的规范集合，以各类民事权利为基础构建了分则各编，
由此也展现了权利在私法领域中的基础性地位。
民法典物
权编以物权为中心，合同编以合同债权为中心，婚姻家庭
编以身份权为中心，继承编以继承权为中心，形成了基本
的民事权利体系。
侵权编则专司权利之救济，而知识产权
应也可以纳入民法典，作为民法典的一编，[6]知识产权的
发展变动属性及由此而来的修订需求，可以通过民法典分
编修订方案来实现。
[7]民法典的制定过程，正是权利立法
之过程，权利立法是实现分配正义的基本方法，分配正义
理念通过立法程序塑造出一定的权利结构，进而透过权利
实践实现于社会生活之中。
分配正义是根据一定的标准来
分配利益或负担，分配正义之运行由三个要素构成：
被分
配的利益或负担、接受分配之人、分配之标准。
[8]整个民
法典编纂，主要便是围绕这几个要素来确定权利规则。
民
法典确立的权利，在现实生活中受到侵害时，侵权法规则
显身，矫正被破坏的利益格局，以实现矫正正义。
作为权
利法的民法典，其权利立法主要应是由各分编完成，民事
权利体系也是在对分编鸟瞰式的观察之下形成的。
所谓的
权利宣示，应是权利立法的附带效果，权利规则的规范效
力，即已宣示了权利的神圣与不可侵性，权利规则之外实
不宜浪费大量条文作非规范式的宣示性表达。
当今时代，
权利观念已沁入我们的内心深处，让每一个人有所敬畏，
空洞的宣示性条文已显得非常不合时宜。
现有法律体系中，
物权法、合同法、婚姻法、继承法、专利法、著作权法等
单行法构筑了我国民事权利体系，并已架空了《民法通则》
“民事权利章”。
按照现有的立法方案，这些单行法最终修订
后构成民法典的各分则编。
这样，《民法总则》之中还有什
么必要对各项民事权利作出规定。
宣示性规定充其量用一
个条文即已足，而若是规范性的规定，必然会导致同一权
利规范分立于总则和分则，从而肢解了权利立法，这从立
法技术角度来看，必定是十分糟糕的选择。
《民法通则》制
定之时，我国尚未制定物权法、合同法、侵权法等基本规
则，通则类似于一个简明民法典，其“民事权利章”完成了基
本民事权利体系的构建。
而今，民法典编纂之际，《民法总
则》制定之外，已预设有法典分则各编的权利立法，此时
持“通则思维”仍设“民事权利章”，只能是邯郸学步、东施效
颦了。
而且，并非如立法者所言，《民法总则》可以为各分
编和民商事特别法律具体规定民事权利提供依据”，分则权
利编并不需要这样的依据，民事权利章”也没有任何条文可
以为分则制定提供依据。
故此，《民法总则》民事权利章”中
的大部分条文应予删除，具体容后详述。
比较特殊的是人
格权法，因现行人格权规则主要规定于《民法通则》之中，
”
而民法典分则若拟不设人格权编，则《民法总则》必须完
成人格权之权利立法任务。
现《民法总则》中涉及人身权
的有四个条文，其中第
111
条列举了生命权、身体权、健
康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻
自主权等权利，而《民法通则》中是分条规定了生命健康
权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权权利。
[9]比较而言，对于确定有分则编支持的各项权利更适合以
单一条文列举之方式完成硬要完成的所谓权利宣示，而立
法计划之中尚没有单编设计的人格权编，则总则宜做更为
细致的规范设定。
《民法总则》的做法实际上正好相反，该
详未详、该略未略，可能形成人格之权利立法不足，财产
权之宣示与列举有余。
这样的设计还会导致将来各类具体
人格侵权案件均引用第
条，从条文引用中看不出来是
哪项人格权被侵害，并增加了案例检索的难度。
二、人身
权益及个人信息保护
（一）人格利益保护的一般条款《民法总
则》在设立具体类型人格权之外，还规定了自然人一般性
人格利益的保护规则，其第
109
条规定：
“自然人的人身自
由、人格尊严受法律保护。
有学者指出，该条款具有抽象概
括性，可以作为人格权保护的兜底条款使用，为未来新型
人格权益的保护提供法律依据。
[10]这样，结合第
条之
规定，《民法总则》构建出了人格利益保护一般条款加具体
人格权之模式，比较而言，应是较为妥适的立法选择。
同
时，这里将人格利益保护的一般条款适用主体限定于自然
人，也十分合理，盖法人人格利益多具财产性，较稳定、
易穷尽，伦理位阶较低，完全没有必要通过概括性条款提
供开放性的保护。
比较法上，德国民法制定阶段侵权立法
主动放弃了法国大一般条款模式，而采三个小一般条款的
方案，[11]并且民法典中仅列举了生命、健康、身体、自由、
姓名等法益，人格利益保护范围非常狭窄。
例如，根据
《德国民法典》，过失损害他人名誉不会受到制裁，故意损
害名誉者才会经由刑法对侮辱、诽谤的规定，结合其民法
典第
823
条第
2
款保护性法规而构成侵权。
[12]因法典的有
限保护无法适应社会生活的需要，为顺应人格利益的保护
需求，法院结合大量侵权案件通过判例发展出了一般人格
权制度，创造出一种框架性权利。
有学者指出，这里所走
的并不是大陆法系传统的“规范化”的路径，而是一种非常独
特的“个案判断”的思路，[13]系经由案例累积发展出新的规
则。
一般人格权制度保护的范围非常广泛，德国学者指出，
我们使用“一般人格权”这样的称谓仅在于标示一个给予不同
强度保护的利益综合体。
[14]这里，德国经由实践发展出来
的此种模式，与一般条款加具体人格权模式尚有一些差异，
一般人格权虽具开放性，但已被承认为是一项绝对权。
[15]
并且，一般人格权制度因其法官法的特质，也是直接在救
济阶段实现利益保护范围的扩张，而不是先有权利立法上
的弹性规范，后有侵权法实践跟进。
19
世纪初制定的《法
国民法典》未对人格权作任何规定，但因其作为侵权一般
条款的第
1382
条对侵权行为的规定富有弹性，所以
世
纪中叶之后的判例，将各种侵害人格利益的行为，都通过
侵权行为法来实现救济。
[16]《瑞士民法典》原第
28
条规
定了人格关系的保护，1982
年瑞士民法修订，将人格关系
修正为人格，于其第
1
项规定：
“人格受到不法侵害
时，为寻求保护，得向法院起诉加害人。
其最大特色及贡献
在于对人格保护设概括的规定，此种概括条款式的规定，
具有开放性，备受肯定，并影响及于德国一般人格权的发
展。
[17]我国台湾地区“民法”追随瑞士法，采行了相似的框
架。
我国民法学界对一般人格权理论有着深入的讨论，[18]
但德国特有制度背景生发出来的此一制度并不适合我国，
其与我国侵权法模式不相契合。
学者指出，在采取大的一
般条款的侵权行为法结构中，本来就不存在“兜底”保护的必
要性。
[19]这从侵权法的视角来考虑，有一定的道理。
《民
法总则》之前，我国人格利益保护的开放性，是透过《民
法通则》第
106
款、《侵权责任法》第
6
款实
现的；
[20]前者中的“人身”以及后者中的“民事权益”，在解
释上均包含了人格权益，如此，人格权益之保护获得了开
放性的架构。
此种解释方法与法国法十分相像，《法国民法
典》第
条所保护的范围也未设限制，解释中将人格利
益包含进去。
[21]不过，此种模式之中暗含的基本问题是：
未被人格权覆盖的人格利益之应受保护性是如何获得的？
是否需要一种规范性的安排？
对此，德国一般人格权制度
虽为判例发展出的规则，但已被视为一项绝对权的一般人
格权尚可视为一种规范性安排，此种框架性权利于“框架”内
所形成的弹性，为发展中的人格利益保护提供了空间。
而
人格利益保护一般条款加具体人格权之模式，通过人格利
益保护的一般条款为侵权法实践提供了规范基础，权利立
法与侵权法区分较为清晰，人格权法内是一般条款加具体
人格权，侵权法则透过人格保护一般条款形成开放性。
我
国现行法与法国法一样，是直接由侵权法大一般条款来实
现一般人格利益的保护，而不是采上述人格权立法加侵权
法的路径。
权利立法与侵权法的界限原本是比较清晰的，
权利立法是侵权法的起点，侵权法是要去实现权利法所确
立的利益分配，恢复被破坏的利益格局。
但是，在人格利
益保护领域二者之间却存在着模糊。
这主要是因为人格权
法所具有的特质，由于人格平等的基本价值取向、人格权
赋予的平等性，不像物权、知识产权等的类型规则本身一
般并不含有分配属性，人格权类型规则中往往即含有分配
属性，分配与类型设定同时完成。
而且，人格利益具有精
神属性，精神世界空灵而又变动不居，使得人格权即使类
型化了，类型描述也非常困难，更难于用规则建构出复杂、
精细的结构，只能停留于类型名称的给定。
这样，人格权
法多表现为类似“公民享有名誉权”这样的简洁表达，人格权
法本身变得“简单”了，
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