国际法的概念分析Word格式文档下载.docx

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国际法?

，法律出版社，1995年〕。

但可以认为所谓国际法的内涵，就是指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的社会关系或社会现象的法律标准的总称。

这些社会关系或社会现象包含了政治、经济、军事等国际社会生活的方方面面。

〔三〕国际法的外延

传统意义上的国际法的外延包括了国际公法、国际私法和国际经济法三大分支。

但随着国际法的理论和实践的不断开展，这一外延的概括逐渐显现出其局限：

它越发不能囊括一些特别的国际法标准和解释一些特别的国际法实践。

于是，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律标准体系，逐渐从传统分类下的模糊而为难的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成局部。

故可言，当今的国际法已不限于国际公法、国际私法和国际经济法。

效力高于此三者之上，统领着整个国际法部门的国际强行法成为了国际法所不可或缺的重要组成局部。

二、国际法与国内法的相互关系及其意义

国际法和国内法的关系主要涉及到两个问题：

其一，国际法和国内法是属于同一法律体系，还是分属于两个不同的法律体系？

其二，是国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法并驾齐驱、不分轩轾？

——这就是关于“国际法与国内法是一元还是多元关系〞以及“国际法与国内法的相互位阶关系〞的根本问题。

据此，国际法与国内法的关系问题，既是国际法的最重要、最根本的理论问题，也是涉及到各国正确适用国际法的重大实践问题，故必须首先对此问题进行深入的讨论。

〔一〕国际法与国内法位阶划分的现有理论

自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张：

即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。

前两种学说被归结为“一元论〞，第三种学说为“二元论〞。

１.国内法优先说

国内法优先说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法附属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力国际法只有依靠国内法才有法律效力。

这一学说盛行于19世纪末，由德国国际法学者所倡导，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。

依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：

首先，理论上缺乏依据。

依此学说，每个国家都可以拥有附属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。

此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法〞。

其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否认国际法存在的意义。

再次，这种把国家意志绝对化，从而否认国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以到达把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。

２.国际法优先说

国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律效力等级上，认为国内法附属于国际法，属于低层级标准，在效力上依靠国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除；

而国际法的效力依靠于“最高标准〞——“国际社会的意志必须遵守〞。

这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。

从现代国际法的观点看，这一学说的错误在于：

第一，其金字塔型的“法律阶梯〞在法理上难以构成，各国在国际关系中各国共同意志下的“最高标准〞难以形成；

第二，其核心错误在于“否认了国家主权〞；

第三，该学说的结果是要否认国家意志，否认国家主权，以为帝国主义的侵略扩张，制订“世界法〞，建立“世界政府〞提供理论根据。

３.国际法国内法平行说

国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同，两者各自独立，互不隶属。

认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据是多国的“共同意志〞，因而两者互不隶属，处于对等而对立的地位。

其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。

这种学说的不当之处在于：

过分强调了国际法与国内法的不同，而忽略了其相互间的联系，以致造成两者的对立。

４.我国学界通说

我国学者普遍认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制订者，又是国际法制订的参与者，所以两者彼此之间有着密切的联系，互相渗透，互相补充，而非互相排斥和对立。

国家在制订国内立法时要考虑到国际法的标准要求，在参与制订国际条约时也要注意到其国内法的原那么立场。

〔二〕国际法与国内法关系的再梳理

１.国际法与国内法是两个法律体系

尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。

但是，从法律特征上分析，国际法与国内法是属于两种不同的法律。

理由如下：

〔１〕从主体上看，国内法的主体是自然人和法人，而国际法主要是国家；

〔２〕从调整对象看，国内法是标准国家与个人、个人与个人的关系，而国际法主要是标准国家间的关系；

〔３〕从法律渊源看，国内法主要是国家的立法，而国际法主要是条约与习惯；

〔４〕从效力根据看，国内法是国内统治阶级的意志，而国际法那么是各国间的协议意志；

〔５〕从法律实施看，国内法主要依靠国内司法机关，而国际法主要依赖各国的自觉执行。

２.国际法与国内法的效力位阶

〔１〕不同法律体系中法律的效力位阶确定的原那么

在同一法律体系中，往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序：

上位法优于下位法，后法优于前法，特别法规那么优于一般法规那么，规那么不得违背原那么，等等。

但当不同法律体系中的法律发生冲突，从而必须对不同法律体系法律的效力进行排序，但又因为这些法律分别处于不同的法律体系，进而不可能直接判断两个法律何者上位何者下位，何者特别何者一般时，又应如何确定何者效力更优先呢？

此时，必须抽象出该法律标准背后所保护的价值或者立法的价值取向，对两个价值进行称量，优先保护较大的价值，同时尽可能兼顾另一价值。

从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。

而这样的价值称量并都需要司法者在具体案件中单独进行，有一些价值是公认具有较大价值，从而为法律所优先并全力保护的，如根本人权或者国家的带有根本性的利益等。

故对于这些价值进行保护的法律的效力便确定的具有更为优先的效力。

〔２〕国际法与国内法的效力位阶确实定

依据上述理论，国际法和国内法何者优先并不能一概而论。

简单的判定国际法优先，或者国内法优先都是不负责任在将问题简单化。

第一，就国际法体系内部而言，国际强行法标准具有最为优先的效力，因为国际强行法所保护的正是上述所公认的最为根底和重要的价值，如根本人权和国家的根本权利等。

第二，国际义务与国内法标准之间假设产生冲突，其效力判断首先要看该国际义务本身是否公正合理，假设非如此那么国家无义务遵守履行之；

再看该国是否自愿承当该项义务，假设为被迫，那么该国亦无义务遵守履行之；

最后还需要判断该国际义务的履行是否违背了国内法中关于根本人权和国家根本权利的保护的相关规定，假设违背了这些规定，那么国家无须遵守履行之。

第三，经转化或采纳而产生国内效力的国际法，其在国内法律体系中的效力与其转化后形成的国内法的效力等同，或依照国家对于采纳后的国际法效力等级规定享有相应的国内法效力。

〔三〕国际法与国内法关系的实践

国际法与国内法关系的实践首先涉及到国家对于国际义务的履行和遵守，其次也涉及到国际法的国内效力。

１.对于国际义务的履行和遵守

〔１〕对于国际强行法或国际习惯所规定的国际义务，如不得侵略他国，不得干预他国内政等，各国必须无条件遵守，不得以国内法的不同规定为由拒绝履行。

〔２〕对于非为国际强行法所规定的国际义务，各国应当履行和遵守。

但当该国际义务本身并非公平正当时，或该国际义务违背了该国对于其国家根本利益或者国民根本人权的保护，抑或国家对于承当该义务的承诺并非处于自愿时，各国有权不履行和遵守这些国际义务。

２.国际法的国内效力

国际法的国内效力主要涉及到国际法规那么在国内的适用、国际法与国内法发生冲突时如何解决两个问题。

〔１〕国际法规那么在国内的适用。

国际法规那么在国内的适用主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如何在国内适用。

首先，国际习惯法规那么而言，大局部国家认为国际习惯法规那么假设不与现行国内法相抵触，可以作为本国法的一局部来直接适用，如英、法、德、美、日等国家。

其次，国际条约而言，情况较为复杂。

国际条约能不能在国内法院适用，能不能直接产生国内效力，取决于国内法的规定。

各国的做法有：

一种称为“转化〞，即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。

另一种称为“采纳〞，即原那么上所有条约都可以在国内直接适用，不需要国内的立法转化。

在国际实践中，单一地采用上述一种方式的国家不多，多数国家都是两种方式并用。

总之，国家参加了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承当违反条约义务的责任。

〔２〕国际法与国内法冲突的解决

对于国际法与国内法冲突的解决，各国的做法主要有：

推定为不冲突；

修改国内法；

优先适用国际法；

优先适用国内法；

后法优于先法。

三、国际法的体系构成

传统理论认为，国际法由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支构成。

但如前文“国际法的外延〞中所述，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律标准系统，逐渐从传统分类下的模糊而为难的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成局部。

本章节就将遵循这一历史开展的脉络，先就新兴的国际强行法从概念、特征、调整对象与识别标准等方面进行介绍和剖析，再对于传统的国际法三大分支的概念、根本原那么、调整对象和组成局部，进行简要介绍；

并为下一节深入地讨论国际法各个构成局部的相互关系，作出必要的准备。

〔一〕国际强行法概述

１.国际强行法的概念和特征

〔1〕国际强行法的概念

1969年的联合国?

维也纳条约法公约?

第53条对国际强行法的定义是“就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之的规律。

〞

可见，国际强行法是国际法上一系列具有强制的法律拘束力的特殊原那么、习惯和规那么的总称，这类标准由全体国际社会成员共同成认并接受，具有绝对强制性。

〔2〕国际强行法的特征

根据?

第53条的规定，国际强行法有以下几项根本特征〔参见万鄂湘：

国际强行法与国际法的根本原那么?

，武汉大学学报/社会科学版，1986年第6集〕：

①．国际社会对于强行法标准的接受具有整体性。

所谓整体性并不是指每一个国际社会成员都必须毫无例外的全体接受才能导致强行法标准的强制性，而只需要〞绝大多数的成员表示接受“即可。

极个别国家的反对无损于该规那么的强制性。

②．强行法标准的强制效力具有绝对性。

该绝对强制性表达在两个方面：

其一，非同等强行性质之国际法规那么不得予以更改；

其二，任何条约或行为如与之相抵触，归于无效，并需承当相应的法律后果。

③．强行法标准的适用范围具有普遍性。

国际强行法标准适用于国际社会的一切成员，毫无例外。

④．强行法标准的范围具有开放性。

随着国际社会日新月异的变化和开展，国际强行法标准的也将与时俱进，不断又新的标准产生，同时也会有旧的标准的修改或者消亡。

当然，对于这些新增或修改的限制是