德国商法改革法上Word文档下载推荐.docx

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中心问题抑或是毫无意义的争吵

　　法律条文和政府的立法解释留给人们的印象，就如同以往的商法文献在未来商法的框架之下不厌其烦地津津乐道于商人概念和商号法的平庸与乏味，因为对商人概念与商号法的新规定处于商法改革法的核心位置。

而就此所产生的效果则完全不同：

立法者令人信服地清除了“法定商人”、“注册商人”概念以及“人名商号”、“物名商号”这些存在于以往法律条文当中的、几乎令人窒息的污浊之气，并进而致力于使商法在未来的应用，无论是对于商法理论还是服务于企业法律实践都具有重要价值。

新的商法改革法即以这一法律思考为基本点，并进而通过商法具体内容的修改使其得到完善。

　　3、商人法、商法和企业法

　　现代商法是规范企业对外关系的私法，因而也许会提出这样的问题，即偶尔也被批评为多余的《商法典》是否应该从实际出发并从术语方面坚定地以《企业法典》的名义完全重新编纂。

“商法典”和“商人”的概念直至今日仍以沿续百年的商事贸易这一固定用语为特征，同时，服务性行业只有在涉及商品销售、融资、商品运输和贮存时，商法典的立法者才将其从根本上视为商事企业。

然而政府的立法解释表明，还是放弃与企业法一致的全面修订，并继续保留诸如“商事”代理人、“商事”居间人、“商事”公司以及“商”行为这些至今惯用的术语。

此外，政府立法解释还以一种适宜的、彬彬有礼的态度对其继续保留诸如kauf“mann”和kauf“mannisch”这样一类概念而至少在目前立法计划范围内放弃引入诸如“kaufperson”和“kauffachlich”这样一类中性概念而请求原谅。

具有语言意识的法律工作者会对此表示感激，同时令其高兴的是，在商人概念的用语表达中，没有使用在词语中间插入一个大写的“i”这种构词法。

不管怎样，作为确定法律规范调整范围的商人概念以及作为商人据以进行业务经营的名称的商号仍旧是商法典的核心概念，但没有必要再围绕这一概念的用语在商法学领域继续争论下去。

必须明确的是，在实践中商人概念的问题首先主要是公司法问题，换言之，只有当商人的特征涉及到以往以成文法典形式体现出来的民事合伙法或商事公司法能否适用于其它人合公司这一问题时，才能激起人们的兴趣。

　　二、商法典的调整范围

　　1、“法定商人”和“注册商人”作为“实际商人”

　　a）“法定商人”和“注册商人”各自的范围，准确地说即二者之间纠缠不清的界限使以往的法律教学和研究深受其困扰，而如今在商法改革后，它也许很快就会从人们的思考和教科书中消失。

而在这一表象背后实际隐含的是商法典原第1条第2款所分项列示的目录，它是借用普通德意志商法典的“客观体系”-商法依据商行为作出规定-而形成的。

对于历史上的立法者而言，只有具有设权效力的商事登记在获得商人资格之前已有效实现，他们才敢于在该目录的具体列示范围之外确立一项一般条款。

法定商人和注册商人之间的差别在实践中-特别是在公司法实践中-以及在过去几十年的法律政策中所产生的影响，也许很快会被淡忘。

但作为立法者迫不得已的零星立法的一个范例，似乎应提及1976年的一项立法，立法者借此防止行为人在商法典原第2条规定之情形下本负有登记法上的登记义务，因疏忽未能履行该义务，但却仍能从中得到诸如免除簿记义务、在破产场合免受处罚之类的好处，因为只有登记才能将“注册商人”置于商法和簿记义务的约束之下。

而在立法者通过将商法典原第1条第2款列示的目录的法律后果直接赋与商法典原第2条这个一般条款后，上述临时性立法就是多余的了：

按照修改后的商法典第1条第2款的规定，任何一种营业均属商事经营，除非该企业按照其经营方式和范围无须以商事经营的方式经营业务。

商人资格以此为前提而自动取得并如该条款否定性表述所指出的被推定赋与任何一种企业经营。

这样以往所有产生于商法典原第2条规定的问题-首先是公司法上的问题-即“未登记的注册商人”，其公司形式只有经登记才能转变为无限公司或两合公司，现已不复存在。

至于营业概念本身-特别是围绕是否以赢利意图为前提条件所展开的争论-将留由司法判例具体解释和说明。

　　b）新的立法规定很显然是成功的。

但令人遗憾的是，合伙法对现有规定的继续保留、经营企业与自由职业企业之间的区别在立法上的进一步加剧以及从商法角度来看显得外行的考虑，再度使立法者难以将商法的调整对象扩展到全部企业类型，而只能小心谨慎地继续区分应在商事登记簿登记的经营者和除此之外的自由职业者，并进而就税法上的自由职业者概念与商法上的自由职业者概念之间的关系进行猜度，同时传统的、广为人知的、存在于美术馆、摄影工作室、芭蕾舞学校以及疗养院中的界限划分问题仍被保留下来。

这样，迄今束缚于企业规模大小及行业领域不同上的商法典第1条及以下有关各条规定仍未能从中得以解脱，自由职业者群体仍被拒之门外。

除了这一点美中不足，应当说商法的现代化改革是成功的。

司法实践应为此而感谢立法者。

　　2、小规模经营者作为“持有返程车票的可为商人”

　　a）如果某经营企业，根据其经营方式和范围无须以商人方式进行业务经营，将依据商法典第1条第2款的新规定不被视为是商人。

商法典第4条规定现已被删除，政府的立法解释称之为小商人这一概念的取消，因此，被废除的仅仅是商法典第4条条文，而按照商法典第2条新规定，原来的小商人在现实生活中并未消失，而是以一种新类型商人的面目出现：

无须以商人方式进行业务经营的营业者按商法典第

　　2条之规定有权利但无义务以商人的商号在商业登记簿上登记注册。

其一经登记，即被视为是商人，并完全不受限制地由商法典调整。

但它也可基于个人申请而注销登记。

因此，小规模经营者就成为可以随时下车的“可为商人”，或称之为持有“返程车票”的可为商人。

　　b）因此，商法典第2条与商法典第1条、第3条之间的关系就显得尤为重要。

简而言之，在登记程序中不再取决于企业的经营方式和范围，但在注销程序中则不然。

比如某商业园艺师-在其适用商法典第1条还是第3条规定的问题上仍有争议-申请在商事登记簿中登记注册，那么于登记法院而言，其从事农业经营、商业经营还是在某一行业领域从事小规模经营均不重要，反正它-作为无限公司和两合公司也同样如此-具有登记能力。

由工业和商业协会就其经营方式和规模进行评估、鉴定，这在登记程序中完全是多余的。

只有在注销程序中这一差别才有意义。

因为依商法典第1条和第3条之规定，企业只能根据一般性规范注销其商号，而按商法典第2条规定，则可根据业主的意愿随时注销其商号。

如果企业已按商法典第1条、第3条之规定登记注册，只是为达到能够有资格依申请而非由法院依职权注销其商号的目的，事后将企业变成小规模经营，则商法典第2条仍同样适用。

　　c）对于农业企业来说，其适用商法典第3条之规定还是作为小规模经营者适用商法典第2条的新规定，在其今后的商号注销程序中就具有重要意义。

就第一种情形而言，除非商号按一般规定被注销或该企业事后变成了小规模经营者，否则，其选择就是不可更改的。

而在第二种情形下，业主可随时选择退出商事登记。

这一结构体系发挥作用的前提是，与以往占统治地位的、同时也为政府立法解释所采纳的观点相反，农业和林业经济被归入营业概念之中。

1976年有关农业和林业经营的商人性质的立法首先成为理论上研讨的问题，而如今已具有实践意义：

如果我们摆脱已过时的旧观念，将农林业视为营业活动的话，那么小规模的农林业经营也可按商法典第2条新规定登记并随时依申请而注销登记，或者其先按商法典第3条规定登记，而后缩小其经营规模，直至依申请而注销登记。

　　3、未登记的小规模经营者的法律地位

　　a）按修改前商法典的规定，如果未登记的小规模经营者从事基本的商事经营并因而根据商法典原第1条第2款第4项规定是小商人，那么除去商法典原第4条、第351条的例外规定，它由商法典调整；

如果其经营活动不属于商法典原第1条第2款目录所列示的范围，那么它非但不是小商人，而且根本就不是商人，由此也曾引发了对其是否应类推适用商法典有关条款的纠缠不休的争论。

现在，按照商法典的新规定，所有未登记的小规模经营者均不是商人，倘使立法者希望继续运用商法对其加以规范的话，就必须在商法典原第4条、第351条规范内容之外另寻出路。

根据商法典第84条第4款、第93条第3款、第383条第2款的新规定，商事代理人法、商事居间人法和行纪法也适用于相同类型的小规模经营者，而且对于小行纪人，商法典第343条至第372条均可适用。

特别是商法典第84条及其后各条规定对于小代理人特别有利，而第366条所规定的交易保护条款在小行纪人出让动产的场合也同样适用。

　　b）对于未登记的小规模经营者，商法典仅适用于以上有限的个别类型。

这样，以往“法定商人和小商人”范围的限制性列示非但名亡实存，且有变本加厉之势。

因为第84条第4款、第93条第2款所规定的内容，在修改前的商法典第1条第2款第6项和第7项以及第4条、第351条中就已经存在，新规定只是对以往“小商人”的限制性列示又更进一步地进行了限制。

其实际含义可通过以下法律条文进一步予以例证：

按照商事交易观点并非一定以大型企业为其规范对象的商法典第56条，是否因从事古董或自行车交易的小商人不是代销货物就不能适用呢？

或者商法典第366条只能适用于小行纪人，而对于不是第406条规定的临时行纪人的、只以自己名义并为自身利益从事交易的小商人就不能适用呢？

或者是否按商法典第383条第2款第2项新规定，第362条只适用于小行纪人，而对于第93条第3款规定的小居间人，尤其是对于不动产居间人就不能适用呢？

或者是否第377条规定的检查和申诉义务能不能应用于小规模经营者应取决于以下条件，即该企业是否已按商法典第2条规定登记注册，除非它是小行纪人？

同时应进一步思考的是，小规模经营者按商法的新规定进行登记并非是为了使自己束缚于诸如商法第362条、第377条这些法律条款，而是为了使登记的人合公司能够获得有保障的法律形式。

那么是否商事债务法对小规模经营者的适用就应仅仅取决于此呢？

另外，还存在制定法意义上的商法和商事习惯法之间的特殊差别，比如商法典第362条有关以默示为承诺签订合同的规定，根据该法条的文意只能适用于登记企业，而存在于习惯法中的有关商人确认文书的默示原则相反还可适用于非商事企业。

　　严格限制未登记的小规模经营者适用商法的有关规定是一种十分危险的倾向，而政府的立法解释却坚持这种严格限制。

它恰恰以商法典第56条来作为例证，认为第56条类推适用的反对者借助于容忍和表见代理权的规定也获得了与第56条相同的法律效果。

对此应当指出的是，如果第56条规定是多余的，干脆就将其删除。

而相反如果这一规定是必要的、有益的，那么就没有理由使其应用范围取决于不为交易对方当事人所知的情形，即小规模经营者是否已在商事登记簿登记。

况且，以往关于第56条类推适用于未登记小规模经营者的争论是毫无实际意义的，因为小规模商品经营者依修改前商法典第1条第2款第1项及第4条的规定本来就直接适用商法典的规定。

但从现在起此条款不再适用了。

与政府的立法解释所述相反，在小规模经营者领域有关法律类推适用的争论-当然是在除去有关商事登记簿、代理、违约金及保证的法律规范之外，同时也是基于对单项规范的不同评价-还远未结束。

如果有谁援引政府立法解释所宣称的不存在立法漏洞，那么我们对他的答复是：

不能仅仅因为立法者故意创设了法律上的漏洞就对此漏洞及由此产生的类推适用之需要笼统地加以否认，因为确认是否存在法律漏洞是以法律目的为依据的。

法律制定者对法律漏洞的这种“意