法学作为一种知识形态的考察尤其以刑法学为视角上Word文档下载推荐.docx

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法哲学、法理学与法社会学

（一）法哲学

（二）法理学

　　（三）法社会学

　　三、以刑法学为视角的考察

　　四、余论

　　对于法理学向何处去这个问题的追问，可以从不同视角进行应答。

1我所感兴趣的是，法学作为一种知识形态，其存在的方式是什么。

这个问题关涉法学作为一门学科的性质界定，2它的解决能够在一定程度上指明法学研究的进路。

本文以反思的形式，尤其以刑法学为视角，对法学作为一种知识形态进行学理上的考察。

　　一、法的形态：

　　法学，是以法为研究对象的一门学科，这似乎是一种共识。

如果我们进一步追问：

法又是什么？

换言之，法是一种价值，还是一种规范，抑或是一种事实？

这个问题的解决关系到法学作为一门学科，在其知识形态上的层次区分，值得认真对待。

　　自从休谟提出事实与价值的区分以来，这种二元的范式得以滥觞。

休谟认为，“是”与“不是”是一种事实判断，而“应该”与“不应该”是一种价值判断，由此区分事物的规律与道德的规律：

前者是实然律，后者是应然律。

从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应该”与“不应该”的关系。

在休谟看来，道德上的善恶性质表明的不是事物本身固有的本质属性，而是事物本性满足人的需要的肯定或否定的意义，是评价主体根据人类的一定利益的需要对行为和品质的一种价值认识，并在这种价值态势的支配下所流露出的一种情感。

3因此，道德上的善恶不同于以事物本身固有的本质属性为标准的科学上的真假。

科学判断的词是“是”与“不是”，道德命题的词是“应该”或“不应该”。

4而“应该”与“不应该”的判断，归根到底有赖于一个确实可行的道德规范体系的建立。

由此可见。

休谟将伦理学归结为一种价值判断，又将价值判断落脚在伦理规范上。

在伦理学上，休谟关于事实与价值的二元论即所谓休谟法则产生了重大影响。

被视为与牛顿在物理学中的发现即所谓牛顿定理一样重要。

　　康德的道德哲学，尽管在理论构造上完全不同于休谟，5但在方法论上却深深地打上了休谟的烙印。

6休谟这一区分事实与价值、“是”与“应当”的观点，为康德所接受，并且将事实科学的方法归结为建构性的，将道德学的法则归结为范导性的。

康德并且还接受了休谟的这一观点，即不可能从“是”中推论出“应当”来，这后来成为康德论证道德法则的先天性的一个重要论据。

事实科学与规范科学在对象、性质方面的不同，以及它们在共同的先验思维方式下所具有的区别，构成康德哲学方法论的根本问题。

7在康德看法，自然法则是知性的法则，它是一切经验现象的先天条件，亦即规定存在的事物的普遍必然的客观规律。

与此相反，道德法则是理性的法则，它是人之自由本性品格的表现，是规定应该存在的事物的定言命令。

8由此可见，康德从理论上进一步厘清了作为事实之存在形态的自然法则与作为价值之存在形态的道德法则的本质区别。

　　如果说，休谟和康德在事实与价值区分的基础上，将伦理学归结为一种价值判断，从而将伦理学与事实科学加以区别，使伦理学的学科性质获得正确的界定。

那么，英国伦理学家摩尔提出的“自然主义谬误”的命题，进一步澄清了伦理学的学科内容。

摩尔认为，怎样给“善”下定义是全部伦理学中最根本的问题。

9而恰恰在这个问题上，存在以下两种自然主义的谬误：

一种是把善性质混同于某种自然物或某种具有善性质的东西，从“存在”（is）中求“应当”（ought），使“实然”（whatitis）与“应然”（whatoughttobe）混为一谈。

例如，休谟的情感主义伦理学，从道德中推论出善恶的规范命令，混淆了“可欲的”（desirable）与“被欲的”（desired）。

简单地把经验事实（“实际欲求的”）与伦理价值（“值得欲求”）等同起来，结果混淆了手段善（工具价值）与目的善（内在价值）。

另一种是把善性质混同于某种超自然、超感觉的实在（reality），从“应然”（oughttobe）、“应当”（ought）中求“实在”（tobe），进而把“应当”的愿望当作超然的实体。

例如康德把善良意志当作实践哲学的源泉，把应该存在的东西和自由意志或纯粹意志所必须遵循的法则，即跟它可能采取的仅仅一种行为，视为同一。

其结果把这种道德法则变成了法律原则――即把“应当做的”变成了“必须做的”，甚至是“被命令去做的”。

在此基础上，摩尔把全部伦理学问题分为三类：

一是研究“什么是善”的伦理学本质问题，这就是元伦理学；

二是研究哪些事物就其本身为善（即作为目的善）的伦理学理论问题；

三是研究如何达到善的行为（即作为手段善）的伦理学实践问题。

这样，摩尔就区分了元伦理学与规范伦理学。

元伦理学研究道德的本原问题，即什么是善，这是一个价值问题。

规范伦理学研究道德的存在问题，这是一个规范问题。

10由此，可以进一步将价值与规范加以区分。

　　经过上述对伦理学史的考察，我们确立了伦理学中的事实与价值、价值与规范的二元论。

法学与伦理学具有知识形态上的可比性，这是因为道德与法这两种社会现象具有相关性。

因此，在法学中同样存在是作为一种价值的知识形态还是作为一种规范的知识形态，抑或是作为一种事实的知识形态的问题。

（二）自然法、实在法与行动中的法；

　　在法学中，虽然没有象伦理学那样明确提出事实与价值的区分问题。

但在法学的漫长发展历史中，始终存在着自然法学与实在法学两条演进线索。

自然法与实在法的二元区分，对于法学研究同样具有方法论的意义。

更为重要的是，法社会学提出的行动中的法的命题，进一步突破了理念的法与规范的法的二元格局，从而形成三足鼎立的局面。

　　在法学史上历史存在自然法的传统，自然法的思想起源于古希腊斯多葛学派。

斯多葛学派把自然的概念置于他们哲学体系的核心位置。

所谓自然，是指支配性原则（rulingprinciple），

　　它遍及整个宇宙，并被他们按泛神论的方式视之为神。

这种支配性原则在本质上具有一种理性的品格。

同时，自然法就是理性法（lawofreason）。

11如果说，在古希腊自然法思想更大程度上是一种哲学理论；

那么，在古罗马自然法思想开始导入法学领域，并且出现了自然法与实在法的二元论。

在罗马法中，存在市民法与万民法的区分。

盖尤斯指出：

所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使自己的法，一方面使用一切人所共有的法。

每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；

根据自然原因在一切人当中制定的法为万民法，就像是一切民族所使用的法。

因而罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。

12在此，盖尤斯未专门列出自然法，而是把万民法等同于自然法。

13但在查士丁尼编著的法学教科书中，自然法是有别于市民法与万民法的，指自然界教给一切动物的法律。

因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。

14在古罗马法中，自然法与实在法的二元观念已经形成，但两者的紧张关系并未凸现。

致力解决实际问题的罗马法学家只对实在法（市民法与万民法）感兴趣，自然法只是一个哲学词藻而已。

　　及至近代古典自然法的兴起，作为一种实在法的批判力量，自然法与实在法的对立性更被关注。

美国学者博登海默将古典自然法哲学的发展，分为三个时期。

15第一阶段是文艺复兴和宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程。

格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等是这个时期古典自然法哲学的代表人物，这些学者的理论有一个共通点，就是他们都认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现。

第二阶段约始于1649年英国的清教改革。

该阶段以经济中的自由资本主义，政治及哲学中的自由主义为其标志；

而洛克和孟德斯鸠的观点则是这一时期的代表性观点。

他们都试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利，并反对政府对这些权利的不正当侵犯。

第三阶段的标志乃是人民主权和民主的坚决信奉。

自然法因此取决于人民的“公意”和多数的决定。

这一阶段最杰出的代表人物是法国政治思想家卢梭。

在上述三个阶段中，第二阶段是古典自然法的典型形态。

其中孟德斯鸠的自然法思想又最具代表性。

孟德斯鸠指出：

从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。

法是根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。

孟德斯鸠认为自然法单纯渊源于我们生命的本质，是在所有规律之先存在着的。

16因此，在孟德斯鸠看来，法，首先是一种自然法，它与法律是不同的。

孟德斯鸠明确地宣称，我讨论的不是法律，而是法的精神，而且这个精神是存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中，所以我应尽量遵循这些关系和这些事物的秩序，而少遵循法律的自然秩序。

17这里法与法律的区分，实际上就是自然法与实在法的区分。

而孟德斯鸠所谓法的精神，就是自然法的思想，它高于法律，并且可以成为考察各种法律优劣的基本原则。

我认为，孟德斯鸠关于法与法律区分的思想是极为重要的。

18由此形成的二元范式具有伦理学上价值与规范相区分的二元范式同等的方法论意义。

　　在德国古典哲学中，自然法思想以更为哲理的形式表述出来。

康德将法理学称为权利的科学，将伦理学称为道德的科学，认为其间的区别并不太着重于它们的不同义务，而更多的是它们的立法不同。

19在康德看来，伦理的立法是那些不可能是外在的立法，法律的立法也可能是外在的立法。

这里的外在与动机有关，伦理立法之所以不可能是外在的立法，是因为伦理设定的义务同时又是动机。

而法律立法之所以可能是外在立法，是因为法律设定的义务不包括动机。

因此，康德认为，道德是内在的、主观的；

而法是外在的、客观的。

在区分了道德与法的基础上，康德进一步区分自然法与实在法，指出：

那些使外在立法成为可能的强制性法律，通常称为外在的法律。

那些外在的法律即使没有外在立法，其强制性可以为先验理性所认识的话，都称之为自然法。

20由此可见，康德将自然法内容理解为一种先验理性。

而实在法，作为一种实践法则，只不过是这种先验理性的外在显现而已。

黑格尔从其思辩哲学出发，建构了法哲学体系，这一体系是以法的理念为研究对象的。

黑格尔同样区分了自然法与实在法，实在法是法的体系，它具有实定性。

21而自然法是法的理念，即法的概念及其现实化。

作为理念的法，是自然存在的精神和它通过人的意志所体现出来的精神世界之间的统一。

在黑格尔看来，自然法是法的实体和规定性，其内容是意志自由；

而实在法是法的体系，其内容是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。

22因此，自然法是主观精神，是第一性的，实在法是客观精神，是第二性的，它来自于前者。

实在法学是关于实在法的知识，即实在法学的指导原理；

它来自于前者。

而自然法学，即黑格尔所谓法哲学，是关于法的理性的一般原理。

　　在法学史上一脉相承的自然法思想传统，对于法学产生了重大影响，并形成与实在法学相区分的法学知识形态。

如果说，在实证主义法产生之前，在法学中自然法学与实在法学尚相安无事；

23那么，实证主义法学的出现，打破了这种平静的态势，它咄咄逼人地欲将法学统一于实在法学，将自然法学从法学领域中驱逐出去。

法律实证主义反对形而上学的思辩方式和寻求终级原理的作法，反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律现的任何企图。

法律实证主义试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。

法律实证主义者认为，只有实在法才是法律，而所谓实在法，就是国家确立的法律规范。

24法律实证主义在奥斯丁分析法理学，尤其是凯尔森的纯粹法学中表现得淋滴尽致。

凯尔森明确地将法界定为是人的行为的一种秩序（order）。

一种“秩序”是许多规则的一个体系（system）。

由此