美国音乐版权制度转型经验的梳解与借鉴文档格式.docx

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　　一、问题的提出

从制度发展史的角度观察，诸多版权制度创新都首先产生于音乐版权领域。

[1]音乐版权之所以成为版权制度变革的“试验田”，原因在于音乐作品的利用范围和方式最易受到传播技术的影响，并导致既有权利体系无法适应新技术条件下的市场需求。

我国著作权法第三次修改公开征求意见的诸份草案里，遭到质疑的法定许可和延伸性集体管理制度，无不直接与音乐著作权相关。

[2]我国音乐著作权制度争议之所以在本次修法进程中凸显，主要有两个原因：

第一，从制度设计上看，我国著作权法源于对国际贸易和国际公约的回应，而音乐著作权制度并非契合产业发展阶段生成，因此导致相关立法空有条文而缺乏具体实施的产业基础和相关制度保障。

音乐著作权人在著作权法第三次修订过程中否定和批评早已存在的“制作录音制品法定许可”，本质上乃是对法定许可长期无法落实的不满。

[3]第二，从制度移植上看，我国音乐著作权制度长期限于单纯的立法规则引进，却忽略了理论解释的吸收，当与发达国家同步面临网络技术冲击而无法获得他国经过实践检验的制度范本时，这种制度移植上的缺陷使得立法者既难以根据制度生成的规律梳理出制度失灵的原因，也无法在缺乏成熟立法可供借鉴时作出制度转型的独立判断。

我国数字音乐付费问题的困局，很大程度上是出于无法基于本土音乐产业的实际而进行制度创新。

针对上述困境，我国音乐著作权制度比较研究需要从简单的法律规则借鉴，转为梳理立法来源国音乐版权制度设计与产业需求之间的内在关联，以及应对传播技术变革时作出制度应变时的转型规律，进而获得构建本土化制度价值和体系的能力。

在制度转型经验上，美国音乐版权制度的变革历史能够为我们提供极为丰富的借鉴范本。

首先，在制度成熟程度上，美国拥有深厚的立法成果可供比较，至今，美国已有近200年的音乐版权立法经验，其音乐版权体系早已建立成熟的保护和运作机制。

我国如今在该领域遇到的多数问题，事实上美国在20世纪中期即已面对和解决，相关制度实施效果也早已显现，所以有足够立法经验和教训可供我国参考。

其次，在制度变革经验上，美国拥有成熟的路径选择经验可供借鉴。

美国历次应对新兴传播技术的音乐版权制度转型，皆为回应本国音乐产业主体需求的主动立法，制度设计与产业需求之间已形成默契，影响立法选择的考量因素也在长期立法博弈中逐渐显现，所以其历史能够为我国音乐著作权制度体系时变革提供可行性参考。

鉴于上述优势，有必要着重分析美国音乐版权制度转型规律及其立法绩效，基于特定历史时期和社会基础来考察制度选择的合理性及其局限，以期为我国下一步修法提供借鉴素材。

二、美国音乐版权制度转型历史的路径考察

（一）第一次转型：

权利设定与许可的特殊性彰显

受传播技术所限，音乐产业在产生之初曾长期隶属于出版产业，其商业模式为通过音乐作品（乐谱）的复制和发行获取收益，与当时出版产业的图书贸易并无差异。

[4]因此自1790年美国第一部版权法颁布至19世纪末，音乐产业与出版产业相比并无特殊性，其版权体系皆围绕音乐作品的复制权和发行权而构建，音乐作品版权人也满足于通过发行乐谱获取收益。

但在19世纪末录音与广播技术发明后，音乐产业形态开始突破既有商业模式，进入第一次转型期。

录音与广播技术给音乐产业带来的冲击，主要体现在对音乐作品利用方式的突破上，不同于复制和发行的利用方式，一方面使得复制权与发行权无法使版权人在新技术条件下获得收益，另一方面也促使新主体加入音乐产业运作中，进而导致新兴产业主体与既有产业主体之间出现矛盾。

录音技术引发音乐版权制度变革，缘起于1895年后自动钢琴的普及。

由于自动钢琴能够自行演奏音乐，使得音乐产业开始由单一的乐谱发行转向录音制品的发行，不但新旧产业主体之间由此出现纠纷，而且自动钢琴生产者之间也存在矛盾。

部分自动钢琴生产者当时反对国会将录制音乐纳入法律保护的理由，并非拒绝与音乐版权人分享收益，而是害怕其他已经取得市场优势地位的自动钢琴生产者因此形成垄断。

[5]为此立法者只得兼顾各方利益，一方面将制作自动钢琴的音乐纸卷作为“机械复制”，以保护音乐作品版权人的利益，另一方面则增设强制许可，允许他人在满足法定条件的情况下直接录制音乐作品，既满足众多自动钢琴生产者的需求，也防止特定生产者借助市场优势地位垄断音乐作品来源。

[6]

与录音技术的影响相似，广播技术同样扩展了音乐作品的利用方式和范围，促使版权人开始重视公开表演和广播行为。

美国1790年《版权法》颁布后，音乐作品版权长期限于音乐作品的复制与发行，在公开场合表演（演唱、演奏）音乐作品并不违法。

直到1909年国会修改版权法时，才将“以营利为目的向公众表演”纳入权利体系。

但出版者当时并未重视这项权利，反而认为鼓励对音乐作品表演是提高乐谱销量的有效手段。

随着公开表演的场所和频率不断提高，版权人逐渐开始认真对待其享有的公开表演权。

不过，当时版权法要求公开表演权以“营利性”为要件，意味着使用者只需要为因其欣赏表演的行为而付费，在酒吧和餐厅等场所大量存在的表演行为是否属于“营利”却并无定论。

由于上述表演行为过于分散，权利人既无力全面调查，也难以通过诉讼请求相关赔偿。

[7]鉴于上述困境，版权人开始通过合作的方式应对使用者过于分散的问题。

1914年成立的美国作曲家、作家与出版者协会（ASCAP），开始作为一个集中维护音乐作品版权人利益的机构出现，并在与涉及音乐演奏和表演的商业机构进行一系列诉讼后，迫使霍姆斯（Holmes）大法官认定餐厅和酒吧演奏音乐作品须向版权人付费。

[8]与此同时，美国作曲家、作家与出版者协会又展开了针对广播组织的诉讼，并在1923年将广播组织就其音乐广播行为支付版税。

[9]不过双方在版税标准上仍然各执一词，该协会认为广播组织支付的版税难以弥补版权人因广播节目而在乐谱发行上遭受的损失；

相反，广播组织则认为，由于广播组织之间竞争激烈，过高的版税标准会导致大量广播组织破产。

[10]同时由于该协会拥有绝对数量的音乐作品来源，广播组织因此提请美国司法部于展开对该协会的反垄断审查，[11]并筹建了由自己掌控的集体管理组织“音乐广播公司”（BMI），以争夺音乐广播节目的权利来源，但美国司法部仍然从1941年开始同时针对该协会和该音乐广播公司展开反垄断诉讼，迫使其放弃一些滥用市场支配地位的行为。

[12]

新技术的普及不但改变了音乐作品的利用方式和范围，还使录音制品成为新的客体类型，“音乐作品——录音制品”二元体系由此建立。

然而，与音乐作品版权体系构建不同，美国录音制品版权制度的发展历程更为曲折。

虽然录音制品作为音乐作品的载体，在20世纪30年代即已广泛使用，但录音制品版权直到1971年才首次在美国《版权法》中得以确认。

[13]权利设定延迟于录音制品技术发展的原因，在于早期录音制品与载体的分离成本较高，且翻录质量无法保证，因而无法对合法发行的录音制品造成冲击。

随着数字录音技术的完善，非法复制已能给录音制品市场造成重大损失，因而对录音制品制作者的保护成为维护该产业运作的必要前提，但由于音乐作品版权人和广播组织的抵制，录音制品版权仅局限于复制和发行权，而无法通过赋予公开表演权来控制播放和广播行为。

[14]

综上可知，直接促使音乐版权制度经历第一次转型的是录音与广播技术的发展。

首先，音乐作品开始以“机械复制”、唱片发行和公开表演等方式进行传播，“音乐作品——录音制品”二元版权体系形成。

其次，音乐产业商业模式发生了“从载体买卖到作品许可”的变化，这意味着音乐版权法律关系不再局限于音乐作品著作权人与消费者之间，而是转型为“音乐作品版权人——录音制品制作者——商业使用者（传播者）——消费者”多方法律关系。

虽然日后传播技术的发展从未停滞，但现代音乐产业的范畴、商业模式和主体需求都在这一阶段中成型，并且为音乐版权制度体系奠定了产业基础。

（二）第二次转型：

传统制度变革路径的失灵

音乐产业的第二次转型，源自20世纪末互联网的普及，网络彻底将数字音乐的优势发挥出来，一方面音乐传播成本降低，音乐完全以数字形式在网络中分享；

二是音乐传播技术转移，互联网使私人分享成为音乐的主流传播方式。

伴随上述变革出现的，是两类涉及音乐产业的新主体：

第一类为直接传播音乐或为音乐传播提供平台的网络服务提供者，第二类为最终用户。

在网络时代到来前，最终用户只能以占有和使用载体的方式利用音乐，与音乐产业形态及其商业模式无涉。

而互联网的普及使最终用户掌握了原本由音乐版权人控制的传播渠道，使最终用户有能力对音乐产业的收益产生重要影响。

特别当P2P技术被网络服务提供者采用后，最终用户之间得以“去中间化”的方式传播数字作品，导致音乐成为首个被大规模非法传播的作品类型。

[15]权利人既无力监控网络音乐传播范围和利用方式，也无法从网络最终用户的传播与利用中获取任何收益。

对此，版权人仍采取音乐产业第一次转型时的策略，一方面积极寻求权利范围的扩张，以求将传播技术发展带来的新市场纳入控制范围；

另一方面试图通过诉讼来压制利用新技术实施的侵权行为，要求使用者迎合其商业模式。

由于音乐作品版权人已被赋予较为全面的权利，因此如今目标主要是如何在数字音乐上适用上述权利。

[16]但对于录音制品制作者而言，录音制品数字化后的交互式网络传播，能够完全替代传统的录音制品发行，因此仅享有复制和发行权的录音制品制作者不但无法从网络传播中获取收益，更面临着商业模式被淘汰的命运。

[17]美国国会为此于1995年通过了《录音制品数字表演权法案》（DPRSRA），旨在“从法律上帮助音乐版权人确认数字环境下的著作权”。

[18]

首先获得认可的仍然是音乐作品版权人。

《录音制品数字表演权法案》认定数字录音传输包含对音乐作品的机械复制、发行或者公开表演，特定类型的数字传输行为也被纳入强制许可的范围。

[19]强制许可被移植到对数字音乐传播行为的规制中，仍然是企图平衡音乐作品版权人与新兴传播者的利益诉求，不同的是此种平衡机制被设定在了版权人与网络服务提供者之间。

然而，由于美国《版权法》没有对数字传输行为单独设置新的权利类型，数字录音制品传输可能同时涉及复制权、发行权或公开表演权中的数种，这导致网络服务提供者在实施数字录音制品传输时面临很高的侵权风险，因为其实施的数字录音传输可能既需要向出版者就复制和发行权支付强制许可版税，也需要向音乐作品版权集体管理组织就公开表演权支付版税，如若忽略了任何许可程序，则都将导致侵权损害赔偿。

与此同时，录音制品制作者的版权范围也终于借助《录音制品数字表演权法案》获得扩展。

立法者决定扩张录音制品版权范围的原因，在于数字传输行为已造成对唱片产业既有商业模式的替代。

[20]因此《录音制品数字表演权法案》专门为录音制品增加了以“数字音频播放”方式公开表演作品的权利，但仅局限于用户以“点播”方式使用，普通的网络广播行为仍然被排除在数字表演权范畴之外。

直到1998年《数字千年版权法案》（DMCA）通过后