最新对买卖合同解释法释201X8号的解读和评论word版本 28页Word文档格式.docx

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合同法颁布以来，最高人民法院先后制定了三个司法解释文件，即合同法解释

（一）（法释〔1999〕19号），合同法解释

（二）（法释〔201X〕5号）和买卖合同解释（法释〔201X〕8号）。

先对前两个解释作一个概述，然后着重分析第三个解释。

解释

（一）（法释〔1999〕19号），主要是解决适用合同法新旧法衔接、程序、时效问题，最重要的是对合同法第73条规定的代位权制度如何适用的解释。

该项解释，抛弃了关于代位权行使的效果先归属于债务人的传统理论，采纳了由行使代位权的债权人优先取得的新理论，极具创造性。

1

解释

（二）（法释〔201X〕5号），着重于对合同法若干制度的解释，如第7条解释什么是“交易习惯”；

第8条解释有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方无故未办理有关手续的，属于“违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以判决相对人自己办理有关手续；

第14条将“强制性规定”，区分为“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”；

第15条解释多重买卖的效力；

第19条解释合同法第74条债权人撤销权；

第20、21条解释债务清偿顺序；

第22条关于违反后契约义务的责任的解释；

第23条关于抵销权的解释；

第24条为解除权行使和抵销权行使增设3个月异议期间；

第27－29条关于违约金调整的解释。

特别值得注意的是，解释

（二）为填补合同法的立法漏洞，新创两项解释规则：

这就是第3条悬赏广告，和第26条情事变更原则。

1由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

下面着重评述买卖合同解释（法释〔201X〕8号）2。

最高人民法院在此项解释文件中，不仅对买卖合同的生效、标的物交付和所有权转移、标的物风险负担、标的物检验、违约责任、所有权保留等重要合同制度，作一般性的解释和释义，而且大胆运用附属于最高审判权的司法解释权，总结合同法实施十多年来的民事裁判实践经验，并参考民法理论研究成果，新创了若干解释规则。

例如，第2条买卖预约规则、第3条买卖合同特别效力规则、第9、10条动产多重买卖的履行顺序规则、第30条违约责任的过失相抵规则、第31条损益相抵规则等。

最能体现最高人民法院司法解释的创造性，具有重大实践意义和理论意义，值得实务界和理论界特别重视。

一、预约合同解释规则

买卖合同解释第2条：

“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

”

鉴于现行合同法未规定预约合同，致我国经济生活中预约的法律地位不明，裁判实践中发生应否认可预约有效的问题。

本条解释，创设关于买卖合同预约的解释规则，为裁判实践中，判断买卖合同预约及认定买卖合同预约的效力，提供了判断标准，填补了合同法的不足，具有重要理论和实践意义。

（一）什么是预约？

按照民法原理，合同（契约）有预约与本约之分，二者异其性质与效力。

当事人订立本约的目的，是要通过本约的履行，满足各自生活目的；

而订立预约的目的，则是为了在一定期间内订立本约。

可见，预约是与本约相对应的概念，预约亦可称为预备合同，本约亦可称为正式合同。

质言之，所谓预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。

3

在民法发展史上看，之所以在买卖合同本约之外订立买卖预约，是因为早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，不具有将来交货、付款之约束的含义。

假设当事人双方约定将来某个时间交货、付款，这样的约定将不具有法律拘束力。

因此之故，发明了买卖预约，即在将来某个时间订立买卖合同的合同。

随着社会的发展和法律的进步，合同形式自由的观念逐渐得到承认，买卖合同由要物合同逐渐向诺成合同演变。

合同自由原则最终确立之后，买卖合同成为典型的诺成合同，因当事人双方一方愿买、一方愿卖的合意而成立。

双方达成将来买卖的合意，不再是所谓买卖预约，而是买卖合同自身。

没有必要再像早期那样，2201X年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，于201X年5月10日公布，自201X年7月1日起施行。

3我妻荣《债权各论中卷一》（徐进、李又又译，中国法制出版社201X）第36页：

“预约是相对于正式契约的概念，是使当事人间产生将来订立正式契约的约束（债务）的契约。

”

先订立买卖预约，然后再根据买卖预约订立买卖合同本约。

4

从近现代社会生活实践看，绝大多数情形，当事人都是直接订立买卖合同本约，通过履行买卖合同本约，实现各自的生活目的，无须订立买卖预约。

须先订立预约，再通过履行预约而订立本约，最终通过履行本约以实现目的，应有其特殊原因：

例如买卖合同标的物尚未处于可以立即交付并移转所有权的状态，履行本约的某种条件尚未具备，履行本约的时间尚未到来。

但是，即便有这些特殊原因，也不是非先订立预约不可，可以订立附生效条件或者附生效期限的买卖合同本约，或者为当事人履行交货或付款义务规定期限（如商品房预售合同），而无须订立预约。

有鉴于此，近现代民法，规定预约的立法例殊少。

据手边的资料，规定预约的民法典有：

法国民法典（第1588－1590条）、日本民法典（第556条）、瑞士债务法（第22条）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932条）、墨西哥民法典（第2243－2247条）、智利民法典（第1553、1554条）、秘鲁民法典（第1414－1425条）。

5

但须说明一点，民法典未规定预约，并不等于裁判实务中不承认预约。

例如我国台湾地区民法未规定预约，裁判实务中亦承认买卖预约的效力，且台湾最高法院对买卖预约著有若干判例。

6

（二）单方预约与双方预约

值得注意的是，就规定预约的立法例而言，法民第1589条7、日民第556条8仅规定买卖预约，瑞债第22条9规定“预约合同”，而不限于买卖；

日民第556条明定为“买卖单方预约”，法民第1589条虽称“买卖预约”，亦应属于“单方预约”10；

瑞债第22条规定的“预约合同”属于双方当事人就将来订立合同达成4

5以上参见近江幸治《民法讲义：

契约法》，成文堂版，第123页。

此处提及意大利民法典、墨西哥民法典、智利民法典和秘鲁民法典，系参考吴颂明《预约合同研究》，见《民商法论丛》总第17卷，第509页。

6黄茂荣《买卖法》（植根法学丛书1992增订4版，第200－203页）所录台最高法院关于买卖预约的判例有：

1975年台上字第1567号判例、1972年台上字第964号判例、1956年台上字第414号民事判决、1976年台上字第1178号民事判决、1957年台上字第1500号民事判决。

7法国民法典第1589条第1款：

“买卖预约，在双方当事人对标的物与价金已相互同意时，即等于买卖。

”日本民法典第556条（买卖的单方预约）：

“

（1）买卖一方的预约，自相对人表示完成买卖的意思时起，发引自罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页。

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生效力。

（2）前项的意思表示未确定期间时，预约人可以确定相当的期间，催告相对人就所指定期间内是否完成买卖做出确切回答。

如果相对人在该期间内没有确切答复时，买卖一方的预约丧失其效力。

”引自渠涛编译《最新日本民法》，法律出版社版，第122页。

9瑞士债法典第22条【预约合同】：

“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。

法律为保护当事人而规定将来订立的合同采用特定形式始得生效的，预约合同也应当采用该种形式订立。

”引自吴兆祥、石佳友、孙淑妍译《瑞士债法典》，法律出版社版，第5页。

10法民第1589条“买卖预约”原文为promessedevente，意为“出卖人对出卖某物的许诺”，见罗结珍译《法国民法典》，中国法制出版社版，第370页“译者注”。

的合意，可以称为“双方预约”，而非所谓“单方预约”。

由此可知，预约有单方预约与双方预约之别。

在单方预约，仅一方享有预约权，有预约权一方一经表示订立买卖合同本约的意思，相对方必须对此承诺而成立买

11卖合同本约。

在双方预约，双方均有要求对方履行订立买卖合同本约义务的权

利，亦均负有应对方的要求订立买卖合同本约的义务。

单方预约，仅一方当事人负担义务，属于片务预约；

双方预约，当事人双方均负担义务，属于双务预约。

12

（三）本条解释对买卖预约的定性

依据买卖合同解释第2条，双方当事人约定在将来订立买卖合同（本约）的协议，称为“预约合同”，预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。

显而易见，本条解释所谓“预约合同”，非指一般的预约，仅指“买卖预约”，且属于“双方预约”、“双务预约”。

因此，既与瑞士债务法规定的一般“预约合同”有别，亦与法国民法、日本民法规定的“买卖单方预约”不同。

13

依据本条解释，预约合同双方当事人的权利，是请求对方履行订立买卖合同（本约）的义务，而非请求对方履行买卖合同本约之交货或者付款义务。

预约合同，通常约定所要订立买卖合同（本约）的标的物及价金的计算标准，以作为将来订立买卖合同的依据。

简而言之，买卖预约，是双方“约定在将来一定期限内订立买卖合同”的合同。

（四）买卖预约的效力

（1）买卖预约双方当事人均享有请求对方履行订立买卖合同本约的义务，而不得径依预约合同所预定之本约内容请求履行（交货或付款）。

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但须注意，此与日本民法上的买卖预约不同。

按照日本的判例，如果预约义务人对于预约完结权人完成买卖的意思表示没有回应，预约完结权人可向法院请求履行正式的买卖合同，如仅请求预约义务人承诺订立买卖合同，将被认为不具有法律上的利益而不予受理。

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（2）买卖预约双方所享有的此种权利，称为“预约权”，性质上属于债权，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。

如买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同无效。

此与我国台湾的预约相同。

台湾最高法院1957年台上字第1500号民事判决：

“不动产买卖预约虽已成立，而买主之物权尚未移转，仅发生一种请求订立正式契约之债权关系。

倘预约之卖主将预约标的之11此所谓“预约权”，在日本民法著作中，称为“预约完结权”，参见近江幸治《民法讲义：

契约法》，成文堂，第123页；

另见铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），创文社，139页。

12参见近江幸治《民法讲义：

契约法》，成文堂，第123页。

13须补充说明，虽法国民法、日本民法规定的是单方买卖预约，但不等于不可以订立双方买卖预约。

见铃木禄弥《债权法讲义》（四订版），第140页。

14台湾最高法院1972年台上字第964号判例：

“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行。

15见我妻荣《债权各论中卷