第三节 违法阻却事由仅供参考Word文档下载推荐.docx
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正当防卫是一种法定的违法阻却事由,其本质特征是制止正在进行的不法侵害,保护法益。
处理与正当防卫有关的一切问题时,都要把握这一特点。
(一)一般正当防卫的成立条件
1.前提条件——必须存在现实的不法侵害
(1)不法性。
只有对违法或犯罪行为才能进行正当防卫,对合法行为不能进行正当防卫;
对未达到法定年龄人或者精神病人的不法侵害,可以防卫但应限制。
(2)侵害性。
只有对攻击性、破坏性、紧迫性的侵害行为才能进行防卫,反之,不能进行防卫。
因为在国家机关能够及时有效保护法益时,公民没有必要也不应当进行防卫。
例如,对于贪污、受贿、重婚等行为就不能进行防卫。
侵害是指人的侵害,对动物侵害的,如果是主人唆使动物攻击人,反击动物,属于对主人不法侵害的正当防卫;
但对动物自发侵害他人,对动物反击的,不属于正当防卫。
对不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行该义务的,也可以进行防卫。
例如,对已经安置了定时炸弹的人,可能通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。
(3)现实性。
不法侵害必须是现实存在的,如果客观上并无不法侵害,只是行为人误以为存在而进行所谓防卫的,属于假想防卫。
对于假想防卫的,有过失定过失犯罪,无过失按意外事件处理。
2.时间条件——不法侵害必须正在进行
只有不法侵害正在进行时,才使法益处于紧迫的危险之中,才使防卫行为成为保护法益的必要手段。
不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始,尚未结束。
如果没有开始或者已经结束而实施防卫的,属于事先防卫或事后防卫,统称防卫不适时。
防卫不适时不属于正当防卫,造成损害的按犯罪处理。
(1)开始时间:
以不法侵害的“着手”为开始。
着手是指行为对法益的侵害具有现实的、紧迫的危险。
(2)结束时间:
以法益不再处于现实的侵害或威胁为结束。
例如,不法侵害人已被制伏、不法侵害人已丧失分侵害能力、不法侵害人已自动中止侵害、不法侵害人已逃离现场、不法侵害已造成了结果并且不可能继续造成更严重的结果等等。
【问题】在财产犯罪中,行为虽已结束,但现场还来得及挽回损失的,能否进行正当防卫?
答:
能,此时应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。
例如,抢劫犯使用暴力强取财物后,抢劫罪虽已既遂,但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,属于正当防卫,即使造成抢劫犯伤亡的,只要没有超过必要限度,就是合法行为。
防卫装置问题。
设立防卫装置防卫将来的不法侵害,如果满足以下条件,成立正当防卫。
一是不危害公共安全;
二是防卫手段与不法侵害具有相当性。
3.主观条件——关于防卫意识
成立正当防卫,除了客观上存在正在进行的不法侵害外,是否要求防卫人主观上要具有防卫的目的?
这涉及偶然防卫是否属于正当防卫问题。
例如,甲故意枪击乙时,乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知,对甲的行为应如何认定。
一种观点认为应该具有防卫目的,因为刑法20条表述为“为了……”,所以偶然防卫不属正当防卫,构成犯罪;
但另一种观点认为,在极少数情况下,没有防卫目的的攻击行为,如果在客观上起到了防卫的效果时,成立正当防卫,不构成犯罪,其理由是偶然防卫行为缺乏法益侵害性。
是否承认偶然防卫,理论上有争议,学生对此了解就可以。
下面两种情况不属于正当防卫:
(1)防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意引起对方对自已进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为。
防卫挑拨不属正当防卫,成立故意犯罪。
(2)互殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为,互殴双方都不是正当防卫。
4.对象条件——必须针对不法侵害者本人实施
正当防卫必须对不法侵害者本人实施,针对不法侵害者以外的第三人进行防卫的,不能起到制止不法侵害作用的,不属于正当防卫。
防卫包括两种情况:
一是对不法侵害者人身实施防卫;
二是对不法侵害者财产实施防卫。
例如,甲唆使动物攻乙,乙将动物打死,就属于对财物的防卫。
5.限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害
“必要限度”,应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准,只要是必需的,就是在必要限度之内。
是否“必要”需综合评价。
例如,打击的力度、频度、角度等综合评价。
正当防卫明显超过必要限度,且造成重大损害的,属于防卫过当,应当负刑事责任。
注意,只有在满足前4项条件,而不符合第5项限度条件的情况,才属于防卫过当,对于前4项中任何一项的不满足,都是加害行为,不涉及防卫过当问题。
防卫过当本身不是罪名,对于防卫过当,需根据行为人的主观罪过确定罪名。
(二)特殊正当防卫的成立条件
根据20条3款的规定,成立特殊正当防卫的条件:
1.前提条件,必须存在严重危及人身安全的暴力犯罪。
并非对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的行为都可以进行特殊防卫,只有实施这些行为危紧人身安全时,才可以特殊防卫。
简单说,当他的行为是奔你命来的时候,也允许你要他的命。
2.特殊防卫只是限度上特殊,因此,也必须符合一般正当防卫的前4项要求。
三、紧急避险
刑法第21条规定:
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
虽然正当防卫与紧急避险都可能产生于他人的不法侵害,但正当防卫是对不法侵害者的防卫,而紧急避险是对无辜的第三人的避险。
紧急避险的本质特征是避免现实危险,保护较大法益的行为。
(一)成立条件
1.前提条件——必须发生了现实的危险。
如果事实上没有危险,但行为人误认为存在危险而避险的,属于假想避险。
对于假想避险,处理方法与正当防卫相同。
紧急避险的危险来源有:
自然力、动物的袭击、人的行为等;
2.时间条件——必须是正在发生的危险,否则属于避险不适时,处理方法与正当防卫也相同。
3.限制条件——必须出于不得已损害另一法益,这意味着避险是最后的、唯一的手段,如果有其他方法是不允许避险的,而正当防卫没有此项要求。
4.主观条件——为保护合法利益。
与正当防卫一样,也存在偶然避险是否属于紧急避险的争议。
5.限度条件——必须是损害较小利益,保护较大利益。
通常认为,人身权的价值大于财产权的价值,生命的价值大于健康的价值。
6.避免本人危险时,不适用于职务上、业务上有特定要求的人。
例如,飞机出现故障,机组人员不能先跳伞避险;
消防人员不能怕烧伤而避险;
警察在面临罪犯的袭击时不能为了保护自己的利益而避险。
四、其他违法阻却事由
其他违法阻却事由,是指虽然刑法没有明文规定,但刑法理论肯定其为违法阻却事由的情况。
具体包括如下种类
1.法令行为
法令行为,是指表面上看象危害行为,但法律明文规定将其合法化的行为。
例1,国家为了财政的目的而规定某些机构可以发行彩票的行为;
例2,刑事诉讼法规定的公民扭送的行为;
例3,警察的抓捕行为。
2.正当业务行为
正当业务行为,是指虽然没有法律、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。
例1,竞技体育活动。
在竞技体育比赛过程中,只要是遵守比赛规则,将他人打伤、打死是不负刑事责任的。
例2,律师辩护活动。
在庭审举证过程中,即使泄露他人隐私,也是合法的。
例3,医疗活动。
医生在手术过程中的伤害行为。
3.被害人承诺行为
被害人承诺行为,是指在被害人同意情况下,即使造成身体伤害的,也不构成犯罪的情况。
同意侵害意味着权利主体放弃了对该权益的法律保护,“得承诺的行为不违法”就是这个意思。
但被害人承诺是有条件的:
(1)承诺范围——承诺者对被侵害的法益要有处分权限。
首先,对于国家、公共利益与他人利益,不存在被害人承诺的问题,因为承诺者没有处分权,只有被害人承诺侵害自己的法益时,才有可能阻却违法。
其次,即使是承诺侵害自己的法益,也有一定限度,如对生命的承诺是无效的,例如,经被害人承诺而杀害他人的行为,仍然成立故意杀人罪。
(2)承诺能力——承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围要有理解能力。
没有辨认控制能力的幼儿或精神病人,缺乏承诺能力,其承诺是无效的。
对于未成年人,应联系承诺的事项(法益侵害的种类、程度等)进行判断。
例如,17周岁的人对自己的财物具有承诺能力,但对出卖自己的器官没有承诺能力。
(3)承诺对象——承诺者不仅承诺行为,而且还要承诺结果,只有当法益主体承诺法益侵害的结果时,才能认定放弃自己的法益。
例如,让无证行医的人看病,并不意味着对重伤或死亡结果的承诺,如果导致重伤或死亡结果的,不免除无证行医者的刑事责任。
当然,如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性,被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。
例如,甲明知乙醉酒已无法驾驶车辆,但仍然坐在乙的车上,发生交通事故导致甲重伤。
对此可认定甲的行为成立被害人承诺。
(4)承诺的真实性——承诺必须出于真实意志,戏言性承诺、基于强制或威胁做出的承诺是无效和。
例1,受欺骗的承诺无效。
甲欺骗乙向灾区捐款,乙为了救济灾民而捐款,但甲将捐款占为已有,乙承诺无效,甲构成诈骗罪。
例2,甲欺骗乙,声称其子女需要移植眼角膜,乙献出了眼角膜,但甲将乙的眼角膜改作他用的,乙的承诺无效。
例3,甲谎称乙饲养的狗是疯狗,使得乙承诺甲捕杀该狗的,乙的承诺无效。
例4,仅因承诺动机错误,承诺有效。
妇女甲以为与狱警性交,狱警便可以将其丈夫从监狱释放,但性交后对方并没有释放其丈夫,对方不成立强奸罪。
例5,女子半夜走错房间上错床,与陌生男子发生性关系是否成立强奸?
由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件(没有暴力、胁迫),也不可能成立强奸罪。
(5)承诺的现实性——必须存在现实的承诺。
问题是,是否要求行为人认识到被害人的承诺?
对此理论上存在争议,张明楷教授认为不需要,其理由是,既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果,就不存在受保护的法益,承诺是被害人的自我决定,只要存在其内心即可,故不必要求行为人认识到被害人的承诺。
(6)承诺的时间——承诺最迟应在结果发生前,事后承诺无效,否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。
被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效。
(7)承诺的范围——经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。
例如,甲同意乙砍掉自己的一个小手指,而乙砍掉了甲的两个手指。
承诺无效,仍然构成伤害罪。
4.推定承诺行为
推定承诺行为,是指事实上没有被害人的承诺,但被害人知道真相后当然会承诺的情况。
例如,发生火灾之际,为了避免烧毁被害人的贵重财产,闯入屋内搬出贵重物品