第3讲一国两制下的国家权力.docx

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第3讲一国两制下的国家权力

第3讲一国两制下的国家权力

第三讲一国两制下的国家权力

案例：

刚果案

请我们班长或课代表点个名，看看我们的“上座率”。

开始这一讲之前，先部署一下对前两讲的思考题，同时也是我们这个课程考核论文的基本选题方向。

第一讲：

透过“马维锟案”看“一国两制”法治实践

第二讲：

从“吴嘉玲案”的法制博弈看“一国两制”条件下香港特区的宪法地位

这一讲涉及的主要是一国两制体制下中央与特别行政区的关系，这种关系主要体现在第二章中，但我们今天授课内容中，还涉及到其他章节的规定。

一、《基本法》有关规定

这些规定的法律条文主要有：

第二条　全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。

（对一国两制的法律认定，界定了特区的权力空间，从字面上看，什么权力都有，几乎是不受限制的，但事实上也不是这样。

）

第十二条　香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。

（规定的是特区的宪法地位）

第十三条　中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。

（对特区权力的限制，是国家主权原则的重要体现。

）

中华人民共和国外交部在香港设立机构处理外交事务。

（规定由谁来处理涉及香港的外交事务。

1997年7月1日同时成立了外交部驻香港特别行政区外交公署）

中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。

（原则之下的例外，香港特区也有权处理一些对外事务，如奥林匹克、WTO、司法协定等，主要是在经济、文化、体育、卫生、司法等领域，香港以“中国香港”的名义参加国际组织和国际活动。

）

第十九条　香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。

（这里有两点需要注意：

第一，香港的司法体制与我们不同，它没有“两审终审制”的规定，对法院判决只要不服，可以一直上诉，直到终审法院。

第二，回归前，香港的终审法院在哪里？

不在香港而在英国，是英国上议院下设的司法委员会，也叫“枢密院”。

因此，以前很多案件都必须到英国去打，这样的体制对香港人来说，一是案件消耗时间长，二是成本高。

）

香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。

对司法权的授权，也就是说，香港特区的司法体制与国家的司法体制基本没有关系，是独立国家司法体制之外的一个特殊体制，简单地说，香港终审法院相当于国家的最高人民法院，它在某种程度上与最高人民法院是平等的。

这对同学们来说或者不可理解，但事实就是如此。

香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。

香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。

行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。

对司法管辖权的限制。

这里也有两个问题需要注意，第一，司法管辖权限制的来源是英国，香港回归前，香港法院对涉及英国的国防和外交行为也没有管辖权。

《基本法》作此规定并没有对香港特区司法管辖权作出新的限制，而只是对香港司法管辖权历史作了延续。

第二，解释“证明文件”的历史渊源：

在法律上，任何证据必须经过质证和法庭的认可，但根据该条规定，对法院而言，行政长官发出的证明文件就明法定证据，法庭必须承认其证明效力，而不得质疑，也不需要质证。

这一制度的来源是英国的“国家行为”理论。

第八十四条　香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。

这里的“司法判例”，也就是狭义的普通法（caselaw）。

香港回归前，英国判例对香港法院的约束力是这样的：

①英国基层法院即高等法院的判例，对香港法院没有约束力，可以作为参考。

②英国上诉法院的判例，对香港法院也没有约束力，但香港法院在审理案件时，一般不会与之矛盾，也可以称之为事实上的约束力。

③英国最高法院上议院（HouseofLords）的判例、英国专门设立作为英联邦国家终审法院的枢密院（PrivyCouncil）的判决，香港法院必须遵守。

第一百五十八条　本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

　　全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

　　香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。

但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。

如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。

但在此以前作出的判决不受影响。

基本法解释权的分配和程序，在第二讲已经向大家作了交待，特别是香港终审法院在“吴嘉玲案”的判决中已经明确，只有终审法院是申请全国人大常委会对基本法进行解释的唯一合法机构。

二、刚果案基本案情

本案共有8方当事人。

加上香港特区政府和中国外交部共10方，2个国家、3个政府、5间公司。

2个国家：

刚果共和国、中华人民共和国

3个政府：

刚果政府、中国政府（外交部）、香港特区政府

5间公司：

美国FG公司、中国中铁股份有限公司，以及它全资拥有的3家在香港注册的子公司。

对香港法院而言，本案是一宗根据国际仲裁裁决申请强制执行的案件。

本案的故事从1980年代开始。

那时，一所总部设于前南斯拉夫首都萨拉热窝的公司，名为EnergoinvestDD（我们简称其为E公司），在刚果从事建造水电设施和高压输电线。

E公司按合同完成了工程并最终被合同的另方，即刚果共和国政府所接受。

为工程筹措资金，刚果政府与E公司订立了信贷协议。

根据该协议，E公司向刚果和一所刚果国有电力公司SociétéNationaled’Electricité（简称为S公司）提供信贷。

但工程完成后，刚果政府和S公司一直未履行还款的合同义务。

2001年，E公司根据合同的仲裁条款，在法国巴黎、瑞士苏黎世两个地方申请仲裁。

法国和瑞士均是《1958年承认及执行外国仲裁裁决纽约公约》（简称纽约公约）的签署国。

而该纽约公约适用于香港。

根据香港《仲裁条例》（香港法例第341章）的有关规定，在法国巴黎和瑞士苏黎士的仲裁结果，只要当事人申请，香港法院有义务予以强制执行。

但也有几个例外：

（省略：

①仲裁协议的一方没有行为能力；②根据仲裁协议选择的适用法律，该仲裁协议无效；③仲裁裁决超出了仲裁协议范围；④仲裁裁决未生效，或仲裁所在地国家主管当局宣布该仲裁裁决无效，或仲裁裁决违反香港公共政策。

）

在巴黎和苏黎士，刚果以国家豁免理由没有出席仲裁聆讯，但S公司则有参与，E公司亦有参与。

结果，两个仲裁庭均判E公司胜诉，刚果和S公司分别败诉。

不论是刚果还是S公司，均没有在任何司法管辖区质疑那两项裁决的有效性。

2004年11月16日，E公司把刚果和S公司根据该两项裁决所应支付的本金连利息的全部利益，转让给一家美国公司---FGHemisphereAssociatesLLC（简称FG）。

FG公司的业务是在新兴市场进行投资，包括收购并追讨扣押债务尤其是欠债国家的扣押债务。

刚果和S公司被通知了这项债权转让，但没有理它，更没有还债。

2010年11月1日，这项债务加上利息达到了125,924,407.72美元，并还以每天约30,000.00美元利息的速度在增长。

第四方当事人是4家中国公司，1家在中国内地注册的上市公司“中国中铁股份有限公司”（中铁公司），以及它全资拥有的3家在香港注册的子公司。

2008年4月，中铁公司和中国水利水电建设集团公司与刚果订立合作协议。

依据这份合作协议，中铁公司向刚果政府支付2亿2千1百万美元，作为在刚果一项采矿工程计划的部分“入门费”。

刚果的债权人FG公司知道后，向香港高等法院申请：

①要求强制执行巴黎和苏黎士的仲裁裁决；②向中铁香港分公司发出禁止令，禁止其向刚果支付1亿4千万美元。

这次，刚果政府选择了参加诉讼。

2008年12月12日，香港高等法院以国家豁免权（刚果）为理由，判决香港法院对此案没有管辖权，并判决FG公司败诉。

FG公司遂上诉至高等法院上诉法庭。

2010年2月20日，上诉法庭判决FG公司胜诉，判决理由主要对国家豁免应当受到限制，该案是刚果政府涉入商业行为，是种私法行为，不应当受公法范畴内的国际法“国家豁免”管辖的保护。

上诉法庭判决后，刚果、中铁公司及其在香港的子公司均提出上诉，香港政府律政司也申请作为“介入人”加入诉讼，理由是本案涉及到香港法院的管辖权问题。

2008年8月、11月和2009年5月，国家外交部驻香港特派员公署，向香港法院发了两次公函，阐述中国政府的立场：

国家和国家财产享有绝对豁免权，我国法院无权管辖，也不接受外国政府以我国政府为被告的管辖。

2011年6月8日，香港终审法院作出判决，判决书一共206页、136300字，超过了一篇博士论文的字数要求。

问题：

1、本案涉及的核心争议问题是什么？

2、如果你是终审法院的法官，你会怎么判，为什么？

裁定：

5位参加审理的法官，以3：

2的比例形成判决，按多数规则，决定提请全国人大常委会在4个方面，对基本法进行解释：

①根据第十三条第一款的真正解释，中央人民政府是否有权力决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策；

②如有此权力的话，根据第十三条第一款和第十九条的真正解释，香港特别行政区（‘香港特区’）（包括香港特区的法院）是否：

①有责任援用或实施中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策；或②反之，可随意偏离中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策，并采取一项不同的规则；

③中央人民政府决定国家豁免规则或政策是否属于《基本法》第十九条第三款第一句中所说的‘国防、外交等国家行为’；

④香港特区成立后，第十三条第一款、第十九条和香港作为中华人民共和国的特别行政区的地位，对香港原有（即1997年7月1日之前）的有关国家豁免的普通法（如果这些法律与中央人民政府根据第十三条第一款所决定的国家豁免规则或政策有抵触）所带来的影响，是否令到这些普通法法律，须按照《基本法》第八条和第一百六十条及于1997年2月23日根据第一百六十条作出的《全国人民代表大会常务委员会的决定》的规定，在适用时作出必要的变更、适应、限制或例外，以确保关于这方面的普通法符合中央人民政府所决定的国家豁免规则或政策。

2011年8月26日，全国人大常委会颁布了解释，要点如下：

①香港终审法院提请解释的决定是正确的，本案确实涉及到“外交行为”，香港法院无解释权。

“国家豁免规则或政策属于国家对外事务中的外交事务范畴，中央人民政府有权决定中华人民共和国的国家豁免规则或政策，在中华人民共和国领域内统一实施”。

②中央人民政府有权决定在香港特区适用的国家豁免规则或政策；

③“国家豁免涉及一国法院对外国国家及其财产是否拥有管辖权，外国国家及其财产在一国法院是否享有豁免，直接关系到该国的对外关系和国际权利与义务。

因此，决定国家豁免规则或政策是一种涉及外交的国家行为。

基于上述，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十九条第三款规定的“国防、外交等国家行为”包括中央人民政府决定国家豁免规则或政策的行为”。

④“根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的规定，依照《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》采用为香港特别行政区法律的香港原有法律中有关国家豁免的规则，从1997年7月1日起，在适用时，须作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中央人民政府决定采取的国家豁免规则或政策”。

也就是说，香港回归即使实施