监理工程师考试合同要点_精品文档Word格式文档下载.doc

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指合同约定的和法律规定的权利义务。

也是合同的具体要求，它决定了合同法律关系的性质，也是联结合同主体的纽带。

行为和事件：

根本区别在于是否是以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的。

代理

特征：

1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为2代理人以被代理人的名义实施代理行为3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志4．被代理人对代理行为承担民事责任

代理的种类以产生的依据不同，分为：

1．委托代理：

委托代理是根据被代理人对代理人的委托授权而产生的代理，是一种单方的民事法律行为，只需要被代理人一方的意思表示。

委托代理的授权，可以是书面，可以是口头。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

建设工程中涉及的代理主要是委托代理。

2．法定代理指根据法律的直接规定而产生的代理，是为维护无行为能力或限制行为能力人利益而设立的。

3．指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。

指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

无权代理包括以下几种情况：

（1）没有代理权而为代理行为；

（2）超越代理权限为代理行为；

（3）代理权终止为代理行为。

代理关系的终止1.委托代理关系的终止

（1）代理期间届满或者代理事项完成

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力（4）作为被代理人或者代理人的法人终止

2.指定代理或法定代理关系的终止

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力

（2）被代理人或代理人死亡（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定（4）监护关系消灭

担保

一、担保的概念：

担保合同是被担保合同的从合同，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

二、担保方式

（一）保证1．保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。

保证的方式有两种：

①一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。

②连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

注意：

在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

这是对债权人权利的有效保护。

2．保证人的资格：

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。

但是，以下组织不能作为保证人：

（1）企业法人的分支机构、职能部门。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（2）国家机关。

经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

3．保证合同的内容：

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）保证的方式；

（4）保证担保的范围；

（5）保证的期间；

（6）双方认为需要约定的其他事项。

4．保证责任：

范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。

保证合同另有约定的，按照约定。

①当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

②一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

保证期间债权人与债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。

保证合同另有约定的按照约定。

（二）抵押1．概念：

指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物。

2．抵押物：

是不转移占有的，可作为抵押物的条件。

（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（3）抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（4）抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产；

（5）抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（6）依法可以抵押的其他财产。

下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）依法不得抵押的其他财产。

3．抵押的效力：

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

当事人也可以约定抵押担保的范围。

（三）质押：

1．质押的概念：

指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。

2．质押的分类：

动产质押能够用作质押的动产没有限制。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。

可以质押的权利包括：

（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（2）依法可以转让的股份、股票；

（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；

（4）依法可以质押的其他权利。

（四）留置：

（1）留置权以债权人合法占有对方财产为前提；

并且债务人的债务已经到了履行期。

（2）由于留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。

依《担保法》规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

（五）定金：

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日生效。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

定金罚则：

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

工程保险

投保人与被保险人采用《建设工程施工合同（示范文本）》签订合同，应当由发包人投保建设工程一切险。

被保险人可以包括：

（1）业主或工程所有人；

（2）承包人或者分包人；

（3）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。

责任范围：

（1）自然事件，指地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象；

（2）意外事故，指不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，包括火灾和爆炸。

除外责任：

（1）设计错误引起的损失和费用；

（2）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气（气候或气温）变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；

（3）因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用；

（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身损失；

（5）维修保养或正常检修的费用（6）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；

（7）盘点时发现的短缺；

（8）领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；

（9）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；

（10）除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。

第三者责任险负责赔偿：

（1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；

（2）被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。

赔偿金额不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。

在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。

保险期限建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。

但在任何情况下，保险人承担损害赔偿义务期限不超过建筑期保险终止日。

合同的公正和鉴证

合同公证与鉴证的相同点与区别

相同点：

原则、内容和范围、目的相同。

合同公证与鉴证，除另有规定外，都实行自愿申请原则；

合同鉴证与公证的内容和范围相同；

合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。

区别1．合同公证与鉴证的性质不同。

鉴证是工商行政管理机关行使的行政管理行为。

公证则是司法行政管理机关作出的司法行政行为。

2．合同公证与鉴证的效力不同，公证法律效力高于鉴证的。

按照《民事诉讼法》的规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，文书还有强制执行的效力。

而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍需要对合同进行质证，人民法院应当辨别真伪，审查确定其效力。

3．合同公证与鉴证的适应范围不同，公证在我国域内和域外都有法律效力。

鉴证效力只能限于我国国内。

第二章 

合同法律制度

合同的分类：

（一）、合同的基本分类：

《合同法》分则部分将合同分为15类：

买卖合同；

供用电、水、气、热力合同；

赠与合同；

借款合同；

租赁合同；

融资租赁合同；

承揽合同；

建设工程合同；

运输合同；

技术合同；

保管合同；

仓储合同；

委托合同；

行纪合同；

居间合同。

。

（二）、其他分类1、计划与非计划合同：

计划合同是依据国家有关计划签订的合同；

非计划合同则是当事人根据市场需求和自己的意愿订立的合同。

2、双务合同与单务合同：

双务合同是指双方相互享有权利和相互负有义务，大多都是双务合同如建设工程合同。

单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同，另一方并不负有相对义务的合同，如馈赠合同。

3、诺成合同与实践合同诺成合同是当事人意思表示一致即可成立的合同。

实践合同则要求在当事人意思表示一致的基础上，还必须交付标的物或者其他给付义务的合同。

大多数是诺成合同，这种合同分类的目的在于确立合同的生效时间。

4、主合同与从合同主合同是指不依赖其他合同而独立存在的合同。

从合同是以主合同的存在为存在前提的合同。

主合同的无效、终止将导致从合同的无效、终止，但从合同的无效、终止不能影响主