关于未办理《房屋所有权证》的房屋设立借款合同担保问题的思考Word文件下载.docx

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后,业主办产证前这一阶段.如果业主人住后长期不办理房屋所有权证,又借故拒还贷

款,那么银行则直接向开发商主张清偿.试想,如果业主中有大部分出现上述情况,开发

商必然用大量的资金来为业主代还贷款.在房地产这个资金周转数量大,速度快的行业

中,开发商在这一问题上所要面临的风险是可想而知的.首先,开发商在承担连带还贷后

将疲于应付向各个业主追偿;

其次,开发商由于资金的大量外流,极可能错失投资良机,丧

失利润;

最后,更为严重的是开发商可能因此而破产.所以,为了维护房地产市场的公平

和交易秩序,这一方面的运转模式有待研究和改进.

二,问题的分析

为了进一步看清开发商的不利地位,我们可以从剖析业主,银行,开发商三者之间的

权利义务关系着手.

这种预售商品房的按揭交易具体是指:

业主与开发商就正在施工阶段的商品房签订

《商品房预售合同》,然后业主预付部分房款（一般为总房款的30%）,余款由业主向开发

商指定的银行贷款.业主再同银行签订《预售商品房按揭贷款合同》,双方约定银行向业

主发放购房贷款,业主按时定额的还贷.在业主办理《房屋所有权证》之前,由开发商为业

主的贷款提供保证,负连带责任;

在业主办理《房屋所有权证》之后,业主将所购房屋作为

抵押为所贷资金提供担保,开发商不再负保证责任.

（一）基于《商品房预售合同》产生的权利义务

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合同是双方当事人之间真实意思表示一致而做出的约定,基于约定产生双方之间的

权利和义务关系.在《商品房预售合同》中合同的主体是业主与开发商.依据合同的约

定,业主享有在房屋施工阶段应当享有的权益,如监督权,处分权;

在房屋建成后应享有的

所有权并人住等权益.在享有权益的同时,业主应当承担按照合同约定的时间数量缴纳

房款的义务.另一方面,开发商有获得房款的权利,同时承担按照合同约定的时间建成房

屋并交付业主的业务.

（二）基于《预售商品房按揭贷款合同》产生的权利义务

《预售商品房按揭贷款合同》中的权利义务分为三部分.其一是业主与银行之间的借

贷关系派生出来的权利义务,其二是开发商为借贷关系提供保证而与银行之间的权利义

务,其三是业主委托开发商提供但保而产生的权利义务.这三种权利义务关系中,业主与

银行之间是主债关系,开发商与银行之间是从债关系.

1.业主与银行之间.

业主由于购房需大量资金而向银行贷款,根据其和银行订立的贷款合同,业主享有获

得银行提供购房贷款的权利.业主获得贷款后,应当按照合同的约定承担按时定额偿还

贷款的义务.反过来银行则应承担按时放贷的义务并享有督促业主按时偿还贷款的权

利.

2.业主与开发商之间.

业主向银行贷款必须提供相应的担保,作为借贷资金偿还的保证.由于业主所购的

是预售商品房,根据不动产的所有权登记生效原则,在房屋未建成甚至在未办理《房屋所

有权证》之前业主并不享有房屋的所有权.所以,开发商便受业主委托,为业主的贷款在

其办理完《房屋所有权证》之前提供保证.基于业主委托开发商提供保证的委托关系,业

主享有开发商在预售阶段提供保证的权利,反过来开发商则要承担提供担保所应负的连

带责任.在业主不能偿还贷款时银行可以向开发商直接主张还贷的权利.

3.开发商与银行之间.

开发商与银行之间基于借贷关系产生的权利义务实际上并不是直接的,可以说他们

之间的权利义务是附条件的.该关系依赖于他们之间共同的连接点——业主.只有当业

主无法偿还贷款时,开发商才依保证合同承担连带责任,银行则享有直接向开发商主张其

债权的权利.

通过分析了业主,开发商,银行三个主体基于《商品房预售合同》和《预售商品房按揭

贷款合同》产生的各种权利义务关系,再来看开发商在这之中的处境.当业主认为开发商

向其交付的房屋不符合合同上约定的条件时,业主享有向开发商直接提起就合同标的不

合格的诉讼,该诉讼源于对买卖合同公力救济的诉权.但如果业主并不采用该合法又合

理的途径,而是采取拒绝偿还贷款的违约方式,那么银行则可以依其享有的债权直接向开

发商主张,更为重要的一点是银行实际掌握着开发商的账户.从表面上看,业主不管采用

直接向开发商提起诉讼还是拒绝偿还贷款的方式都是把责任推向开发商,但实质上,开发

商由于业主的不同做法所处的地位和所享有的抗辩权是截然不同的.

方面,业主直接向开发商提起诉讼时,业主是基于买卖关系向开发商主张标的不合

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格的违约责任,因为合同的主体是平等的,所以开发商作为合同的另一方主体完全可以就

业主提出的意见作出自己的抗辩.另一方面,当业主拒绝偿还银行的按揭贷款时,开发商

却不享有抗辩的权利.因为抗辩必须有来源,就是说必须要有合法的权益受到侵害而寻

求公力救济时才具备,但此时的开发商并没有合法的权益受侵害.开发商享有接受业主

房款的权利在银行将业主预付的资金和银行的贷款存人开发商的账户后告终,而事实上

银行已经完成了资金的交割,业主拒绝偿还贷款不会影响到开发商的合法权益.所以开

发商只能被动应诉却没有抗辩的理由.试想大量的业主均以各种的理由拒付贷款,开发

商岂不是要眼睁睁的看着自己的资金外流而束手无策了吗?

经过对预售商品房按揭交易中各主体之间权利义务的剖析,我认为问题的症结在于

开发商在业主未办理《房屋所有权证》之前提供保证后,缺乏对业主的约束力,以致自己的

风险增大,如果能找到让开发商避免巨大的保证责任或是减小这种责任,那么开发商的这

风险就大大减少.

三,问题的解决

鉴于开发商的责任来自于他为业主提供的保证责任,能否另外提供一份为银行所接

受的担保来降低开发商的风险呢?

所以我认为用业主未办理《房屋所有权证》的房屋,包

括施工阶段的预售房作为担保能够很好的解决问题.

在此需要强调的是本文所说的未办理《房屋所有权证》的房屋包括三个阶段:

第一是

在施工阶段的建筑物,第二是在竣工验收阶段的房屋,第三是在交付后未办理《房屋所有

权证》的业主控制的房屋.第一阶段房屋并未建成,第二第三阶段的房屋已经建成但所有

权并未完全转移到业主手中,因此第一阶段存在的不确定因素最多,只要着重讨论清楚第

阶段的房屋担保问题,二三阶段的问题可以比照第一阶段的思路来解决.以下便是我

对未建成的预售房担保问题的探讨.

首先,预售商品房究竟是否可以设定某种担保呢?

我国《城市房地产管理办法》并未

规定未建成的商品房可以设定抵押权.因为在预售商品房建成之前,预购人只享有该房

屋的期待权..这种期待权是一种将来获得房屋所有权的请求权,本身不是物权,更不是房

屋本身.那么根据《担保法》的规定,在预购商品房尚未建成,并不存在真正的房屋时,在

预购商品房上设定抵押权于法有悖.

但是,《担保法》第75条规定:

”下列权利可以质押:

……（四）依法可以质押的其他权

利.”所以,依据民法的原理,债权之上是可以设定质权的.因此,我认为预售商品房可以

作为质权设置担保.预购人可以就商品房预售合同设定质押,这种质押以预购人享有的

对房地产开发商的债权为客体.①此外,业主仍然可以委托开发商提供保证.根据《中华

人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定:

”同一债权既有保证又有物的担保的,保证

人对物的担保以外的债权承担保证责任.”也就是说,同时存在物的担保（业主将未办理房

①高富平,黄开双着:

《房地产法新论》,中国法制出版社20OO年版,第248页.

屋所有权证的房屋质押给银行）和人的担保（开发商提借的保证）时,开发商只就银行所享

有的业主房屋质权以外部分承担保证责任.所以在债务人即业主拒还贷款时,银行只能

先行使质权而不能直接向开发商主张,开发商的风险就相应的减少了.而银行同时享有

了两份担保,其中开发商提供的保证是一种动态的担保,其保证的责任随质押担保客体的

价值的变化而变化,但两种担保所共同承担的责任在总量上等于银行向业主提供贷款而

享有的债权,银行的利益得到了切实的保障.

其次,需要探讨预售商品房是否具有可转让性.

债权作为质押的客体,首要条件便是要求该债权具有可转让性,那么预售商品房的期

权能否转让,也就是预售商品房能否转让呢?

我国《城市房地产管理办法》第45条规定:

“商品房预售的,商品房预购人将未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定.”

但至今为止,国务院关于该问题的规定一直未作出,而各地就此问题的规定也各异.①

1997年6月1日施行的《上海市房地产转让办法》第40条允许预售商品房在登记备案后

可以转让.有的地方允许再转让,如上海,有的地方禁止再转让,有的地方未作任何规定.

就理论上而言,既然法律没有明文禁止转让预售商品房的行为,那么基于民法意思自治原

理,预售商品房是可以再转让的.既然预售商品房可以再转让,业主对预售商品房所享有

的期权自然也可以作为权利质押的客体.

再次,需要探讨质押过程中权利赁证的载体.

关于一般债权质押如何设定有三方面要求:

第一,多要求以书面质权契约为之;

第二,债权

证书的交付为债权设质的要件;

第三,当事人还应将订立质权合同的情况通知债务人.②对于

第一点,因为贷款合同涉及资金数额较大,必须订立书面的担保合同或附载在借贷合同中,在

此不再赘述.对于第二点的质权证书问题值得讨论.《房屋所有权证》是所有权的赁证,但目

前预售商品房尚不能在有关机关取得权利凭证.不过,《商品房预售合同》签订后,预售人应按

照国家有关规定,将预售合同报县以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案.所以,我

认为《商品房预售合同》中已经载明了业主所享有的权利,如对预售商品房的监督权,处分权,

那么完全可以将《商品房预售合同》作为预售商品房的权利凭证.《房屋预售合同》代表着具有

独立交换价值的财产权利,当事人可以依法转让或者处分的.权利人仅须在债权凭证或者合

同书上背书,并将其交付受让人,即可发生处分效果.③因此,我认为将《商品房预售合同》的正

本背书便可作为权利凭证交付银行.合同交付银行后,银行负有将预售的商品房设立质权的

情况通知开发商和到原先登记机关备案的义务.

由于房地产项目建设期间相当长,在建设过程中,很多工作如拆迁安置,市政配套等

需求助于政府和社会其他部门的帮助支持才能得以落实,并不是完全取决于房产商的努

力,房产商脱期竣工,迟延交付的现象仍十分普遍,甚至出现房产商破产歇业,无法交房的

现象.所以有人认为预售商品房的期待权风险十分大而又难以控制,并由此认为期房质

押不可取,但我认为尽管期房质押确实会带来某些负面影响,但是只要在质押时作好相应

①高富平,黄武双着:

《房地产法新论》,中国法制出版社2OOO年版,第246页.

②邹海,常敏主编:

《债权担保的方式和作用》,法律出版社1958年版第283页.

③同上.

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的措施安排,不失为一种搞活房地产市场和拓展银行业务的双赢策略.我认为银行可以

采取以下保障措施:

1.业主转让预售商品房须经银行同意.

转让预售商品房是指在商品房预售合同签订之后,预购人在未办理《房屋所有权证》

之前将房屋转让给第三人的