01第一章法学基础理论.docx

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01第一章法学基础理论

第一章　法学基础理论

复习提示及命题预测

党政领导干部公开选拔考试对法律的考核，主要集中在法学基础理论、宪法与行政法三部分，其中又以法学基础理论为重．毅，即着重考核一些基本概念与原理。

因此，考生必须切实掌握新大纲列示的一些基础知识点，尤其要注意复习以下几个新增加的知识．点：

（1）法律原则；

（2）法律服务；（3）法律援助；（4）保障人权；（5）党的领导、人民当家作主与依法治国的有机统一。

本章知识结构图

知识点详述

第一节　基本概念

一、法律及其特征

法是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

法的基本特征：

（1）法是调整人的行为或社会关系的规范。

（2）法是国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范。

（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范。

（4）法是规定权利和义务的社会规范。

二、法律关系

法律关系是指法律在调整人们行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。

它由法律关系主体、法律关系内容和法律关系客体三种要素构成。

（1）法律关系主体。

法律关系主体，又称权利主体或权义主体，是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利和承担义务的人或组织。

我国社会主义法律关系的主体包括：

公民、国家机关、法人、企业事业单位、各种社会组织和社会团体、国家。

（2）法律关系内容。

法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和承担的义务，即法律权利和法律义务。

（3）法律关系的客体。

法律关系的客体，又称权利客体或权义客体，是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。

法律关系客体的种类有：

物、行为和精神财富。

（4）法律关系的产生、变更、消灭。

法律关系的产生是指法律关系主体之间形成权利义务关系。

如因缔结合同形成合同双方或多方之间的权利义务关系，因结婚而形成夫妻之间的权利义务关系。

法律关系的变更是指构成法律关系的主体、内容和客体，如果其中有一个要素发生了变化，就是法律关系的变更。

如权利主体的撤销、借贷关系的部分履行及合同的修改等。

法律关系的消灭是指权利主体之间权利义务的终止。

如合同的实行全部履行；收养关系成立后，养子女同其生父母之间的权利义务关系即终止；夫妻之间因一方死亡而终止其夫妻之间的权利义务关系。

三、法律体系

法律体系又称法的体系，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

（1）法律体系是一个主权国家范围内的法律规范所构成的有机整体，不包括国际法体系，不包括法学家们所探讨的“民间法”、“习惯法”等。

（2）法律体系仅仅是一国现行的法律规范，不包括历史上的或者已经失效的法律，以及将要制定的或尚未生效的法律。

（3）法律体系是规范体系，同类法律规范构成法律部门，各个法律部门的有机组合构成法律体系。

法律体系由法律部门直接构成。

法律部门，也叫部门法，是根据法律所调整的不同社会关系即调整对象和法律调整方法的不同所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。

它与具体法律制度既有联系又有区别。

法律制度可以从属于某个法律部门，同时又可分属其他几个法律部门。

有的社会关系需要由几个法律部门来调整，如经济关系就需要由经济法、民法、行政法、劳动法等法律部门来调整。

法律部门不同于成文法的规范性文件。

例如，作为一个法律部门的刑法部门并不仅仅为刑法典，而是所有刑事法律规范的总和。

我国法律体系主要由以下法律部门组成：

①宪法；②行政法；③民法；④商法；⑤经济法；⑥刑法；⑦劳动法与社会保障法；⑧资源环境保护法；⑨诉讼法。

四、法律原则

法律原则是法律规则产生的基础，是解释法律规则的重要依据，还可以作为直接的行为准则被适用。

1．法律原则的分类

（l）按照产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

公理性原则，即由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等；政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制订的一些原则，如我国宪法中规定的“四项基本原则”,“依法治国，建设社会主义法治国家的原则”,“国家实行社会主义市场经济的原则”，婚姻法中“实行计划生育”的原则等。

（2）按照对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则；具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如（英美）契约法中的要约原则和承诺原则等。

（3）按照涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。

实体性原则是直接指涉实体法问题（实体性权利和义务等）的原则；程序性原则是直接指涉程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

2．法律原则与法律规则的区别

（l）在内容上，法律规则的规定是明确具体的，着眼于主体行为及各种条件的共性；法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，其要求比较笼统、模糊。

（2）在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为；而法律原则对人的行为及其条件有更人的覆盖面和抽象性，适用范围比法律规则宽广。

（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”；而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同强度的原则间做出权衡。

（4）在作用上，法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则做出裁决。

五、法律效力

法律效力，即法的效力，是指法的生效范围或适用范围，适用的时间、地域和人的范围。

包括法的时间效力、法的空间效力、法对人的效力。

（1）法的时间效力

法的时间效力，是指法何时生效和何时终止效力，以及法对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。

法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。

如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。

（2）法的空间效力。

法的空间效力，是指法生效的地域范围。

根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的全部领域有效，此外，还包括延伸意义上的领域，即本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。

法的空间效力一般分为法的域内效力和法的域外效力两方面。

（3）法对人的效力。

法对人的效力，是指法对人的适用范围。

根据我国法律的规定，法对人的效力包括两个方面：

①对我国公民的效力。

我国宪法和法律规定，我国法律适用于我国领域内的一切公民和社会组织。

我国公民在我国领域外的法律适用问题比较复杂，其原则上对我国公民适用我国法律，但要考虑尊重所在国司法主权，又要遵守国际条约或惯例。

②对外国人的效力。

根据国家主权原则，外国人在我国领域内，除法律另有规定者外，均适用我国法律。

外国人在中国领域外适用中国法问题，主要在刑事方面。

我国《刑法》第2条作了具体规定，即实行双重犯罪重罪选择管辖原则。

六、法律责任

法的责任是指由于违法行为、违约行为或由于法的规定而应承受的不利的法的后果。

产生法律责任的原因大体上可以分为下面三种：

①侵权行为，也是违法行为。

侵犯他人的财产权利、人身权利、知识产权、政治权利或精神权利产生的法律责任，在全部法律责任中占多数。

②违约行为，即违反合同约定，没有履行一定法律关系中的作为的义务或不作为的义务。

③法律规定，这是指无过错责任或严格责任。

从表面上看，责任人并没有侵犯任何人的权利，也没有违反任何契约义务，仅仅由于出现了法所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任。

法律责任可以分为民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任和违宪责任等。

七、权利与义务

权利是指法律赋予人们能够做出或不能做出某种行为，以及要求他人相应做出或不做出某种行为的许可和保障，这种许可和保障必须由法律确认、设定、并受法律保护。

义务是指法律对人们在进行社会活动，或执行公务等活动中，必须做出或不得做出一定行为的约束，即国家通过法律规定人们应该履行的某种责任。

权利和义务是相对应的，两者相互对立、相互统一、相互适应。

权利是义务的基础和保障；义务是权利的前提。

八、法治与法制

1．法治

法治，是一个极其复杂和学说纷纭的概念，其复杂性不仅表现在其内涵的丰富上，而且也表现在其用语的不统一上。

古希腊学者亚里士多德最早论述法治问题。

他认为：

“法治应包含两重意义：

已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律木身又应该是制汀得良好的法律。

”

当代学者普遍认为：

法治包含两个部分，即形式意义的法治和实质意义的法治，是两者的统一体。

形式意义的法治，强调“依法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及其运行机制。

实质意义的法治，强调“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神。

形式意义的法治应当体现实质意义的法治的价值、原则精神，而实质意义的法治也必须通过法治的形式化制度和运行机制予以实现，两者均不可缺少。

社会主义法治也包括形式意义的法治和实质意义的法治，是工人阶级及其政党领导全体人民依法治国、实行依法办事的原则、制度及其运行机制的总称。

其中“依法治国”是其外在形式；“依法办事”是其基本要素；“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、组织都必须在宪法和法律范围内活动”，是其要体现的基本价值、精神和原则；建成在高度民主基础上的的“社会主义法治（法制）国家”，是社会主义法治所要达到的目标。

依法治国，实质上是建立与完善社会主义市场经济体制的客观要求，是与人治相对立的，是社会进步的基本标志之一，也是国家长治久安的重要保障。

依法治国包括形式意义的法治和实质意义的法治。

依法治国的最终目标在于实现实质意义的法治，而并非形式意义的法治。

实现依法治国，是一个相当长的过程，不能一蹴而就，要逐步实现社会主义化、法制化、建设社会主义法治国家。

依法治国并非不讲坚持中国共产党的领导，不讲发扬人民民主，两者是依法治国的政治基础和前提，必须把三者有机地统一起来。

2．法制

法制，一般是“法律制度”的简称。

制度包括正式制度和非正式制度两种，很多惯例、政策等也可以作为非正式的制度包括在法制概念之中。

从历史类型上看，人类迄今大致出现过原始社会的法制、奴隶社会的法制、封建社会的法制、资本主义社会的法制和社会主义社会的法制。

3．法治与法制的区别

（1）内涵的差异。

法治表达的是法律运行的状态、方式、程序和过程，包括法律的至上权威，法律的公正性、普遍性、公开性等基本要求，以及法律制约公共权力与保障人权等基本原则；法制只是“法律和制度”的简称。

（2）价值取向的差异。

法治强调人民主权（民主精神）、法律平等、权力制约和人权保障；法制则不预设价值取向。

（3）在与人治的关系上，法治明确地与人治相对立，有人治无法治，而法制可以与人治共存，可以有“人治下的法制”。

（4）在配套环境方面，法治需要市场经济、民主政治等环境，法制则可以在各种经济、政治、文化体制中存在。

可以说，法治是具有特别价值内涵的法制，即以自由、民主、平等、人权为精神的法制秩序。

第二节　法律的制定和实施

一、法律制定

1．法律制定的概念

法律制定，就是通常所说的立法，是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件的一种专门活动。

一般也简称为法律的订、修、废活动。

这种活动，是将一定的阶级（阶层或阶级联盟）的主张上升为国家的意志，成为规范性法律文件。

2．指导思想和原则

法律制定的指导思想通常与一国的政治、经济、社会发展目标相适应。

我国社会主义初级阶段的立法指导思想