刑事诉讼视野中的司法审查原则Word文档格式.docx

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一些人对此感到不满，他们想到了君权神授的国王，希望利用国王来对抗普通法院，就建议国王按自己的意愿收回部分案件的审判权，由国王亲自审决。

这次“星期日上午会议”的主题就是针对这一建议进行辩论并征求法官的意见。

坎特布雷大主教在会议上继续鼓吹王权至上，他认为，法官只是国王的代表，国王认为有必要时，把本由自己决断的案件授权给法官们处理。

关于这一点，在《圣经》中上帝的圣谕里已经明确地体现，是不言而喻的。

针对这一论调，大法官爱德华·

柯克代表法官们给予了有力的回击。

他说，“根据英格兰法律，国王无权审理任何案件，所有案件无论民事或刑事，皆应依照法律和国家惯例交由法院审理。

”“但是”，国王说：

“朕以为法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性。

”“陛下所言极是，”柯克回答道：

“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资，但微臣认为陛下对英国的法律并不熟悉，而这涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性（naturalreason）来决断的，而是按人为理性（theartificialreason）和法律判决的。

法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。

”詹姆斯一世恼羞成怒，他说，按这种说法，他应屈居于法律之下，这是大逆不道的犯上行为。

柯克引用布莱克通的名言说：

“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。

”

　　时至今日，柯克大法官与詹姆斯一世的这一段对话仍被人们所津津乐道，人们感叹的不仅是柯克大法官不畏王权的高尚人格，更是他对法律及司法活动的精当认识和阐述。

尽管柯克法官本人因为力主非法官不能审理案件而终被解职，但是柯克法官的观点却最终通过“法律至上”原则的确立而得以实现。

“法律至上”原则，其基本观念是指国王及其所有代理机关都必须依照法律原则，而不能依照武断的意志行事，更不得以任性替代理性不依事实行事。

“法律至上”的观念最早可溯源自日尔曼法思想中的“司法权优越”（judicialsupremacy）思想，后为英国法律所继承、发展，逐渐成为了普通法上的一项特有原则。

在最初意义上，法律至上是指国王及其代理机关的行为必须获得法院认可，才具有法律效力。

它包括两方面的内容：

一是国王及其代理机关未经法律规定的程序，不得剥夺臣民的生命、财产及人身自由；

国王政府要执行逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性措施，必须经过普通法院颁布令状，此即司法令状主义；

另一方面，臣民如果受到国王及其代理人的行政行为的违法侵害，可以向普通法院寻求司法救济，由普通法院对政府行政行为的合法性进行审查，这是行政诉讼制度的雏形。

可见，法律至上原则的最初功能在于限制王权，因为这一时期正值普通法院与都铎王朝和斯图亚特王朝斗争正酣，普通法院试图以“法律至上”原则为武器来对抗王权的扩张，这场斗争以普通法院的获胜而告终，法律至上原则也因此得以确立并逐渐成为英美法系国家司法传统的基石。

　　更为重要的是，法律至上原则所蕴涵的限权和控权理念决定了，它一旦得到塑立，其适用的范围就必然会随之而扩大，它不仅要求普通法院的司法权制约国王政府的行政权，而且要求司法权对议会的立法权进行制约；

因为法院既然专司法律而且所执行的是理性之法，那么，它就不仅仅约束一切私人、政府官员乃至国王，议会同样也应当成为约束的对象，议会制定的法律如果背离体现人的理性的自然法，法院就可以宣布其无效，对此，柯克法官于17世纪就曾大胆的提出，“如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法院应对这一行为进行监督控制，并可宣布它无效。

”这就提出了由普通法院来审查议会立法的主张。

但是，英国经过1688年“光荣革命”，最终确立了“议会至上”的原则，议会在政治权力结构中的最高地位得到肯定，法院受议会控制，不能对议会制定的法令进行合宪性审查，违宪审查的观念和原则被屏弃，柯克的主张落空了。

但是，柯克所提出的违宪审查原则的积极意义并未因此就遭到否定和毁弃，“在美国，人们对英国殖民地法律，诸如特许令状制度，成文宪法以及人权宣言等的执行和遵循的经历的反思最终把美国引向了法律至上的境界，并摆脱原有局限，使柯克以人权和理性作为约束议会的原则思想在美国得以实现，”违宪审查制度的设立，是普通法上的法律至上学说在美国的进一步发展，它最终将法律至上原则导向了由司法权对立法权和行政权进行全面控制的分权制衡体制。

　　“法律至上”的实质是“司法至上”，其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查，因此，也被称为司法审查原则。

其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的自然法理论。

根据自然法则论的观点，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利。

因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性，在必要时，允许国家权力强制性侵犯公民的权利，但是为防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保护。

这一思想为现代法治国家理论所吸收，成为调整国家与公民之间关系的一般准则。

根据法治国家原则，法律保护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情况下

　　，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。

国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效司法保护的约束。

国家受司法保护约束的表现就是国家行为需受司法审查。

　　从政治制度架构的层面上说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权来对议会的立法权和政府的行政权进行平衡、制约，以防止立法权和行政权的膨胀、扩张或滥用；

“现代国家庞大的立法和行政部门有时压制性地对大范围的活动进行干涉，给作为国家第三部门的司法机构带来新的责任。

对立法和行政行为的司法审查是其中的两方面，在有些现代国家这些必须通过宪法法院和行政法院的发展来进行的。

强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要的任务，因为其对于类似的社会自由的存续是至关重要的，尽管不能忽视司法对政府各政治部门的监督机能所具有的危险性。

必须仍然维持一种相互监督的平衡机制。

”广义上的司法审查原则包括了违宪审查制度和行政诉讼制度。

前者是基于司法权对立法权制约平衡的需要，由法院对立法机关所制定的法律是否违背宪法进行审查；

后者则是基于制约政府行政权的需要，由法院对行政机关的行政决定的合法性进行审查。

　　从人权保障的角度说，司法审查原则又是一种权利救济机制，它在公民的重要权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。

在现代社会，“法律至上原则的适用范围大大拓展，成为限制一切统治权力，而不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。

同时，个人主义成为法律至上原则的精神，普通法及普通法院的存在与设置的目的就是为了保护个体的利益，防止来自国家和社会的强权的违法侵害。

因此，这一原则已成为普通法与普通法院的基本功能。

　　刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。

在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。

由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。

虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；

未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；

未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事司法审查原则。

　　在结构上，司法审查原则在刑事诉讼中的确立是以现代“控辩式”诉讼构造为背景和依托的。

现代“控辩式”诉讼与封建纠问式诉讼的一个重要区别就在于现代刑事诉讼为了保障人权而实行了司法分权，即检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能代行其它部门的职权。

“控辩式”诉讼模式的缔造者希望通过这种职能分离方式来防止封建纠问式诉讼模式下控审职能合一的司法集权现象的重演。

现代法治国家之所以在刑事诉讼中实行控审分离原则，就是基于应当由两个相互独立的司法机构审查是否判决有罪的分权制衡思想。

国家在法院之外设立检察院来行使控诉权，就是为了防止作为裁判者的法院集审判与控诉职能于一身，重演封建纠问式模式下，法官自诉自审、严重侵犯被告人人权的历史。

但是，控审分离决不仅仅意味着控诉职能与审判职能的简单分立，而是要求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制：

一方面在程序的启动和运作方面，要求控诉职能制约审判职能，表现在：

不告不理。

法院“无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉”，诉讼程序由检察院的追诉行为开始，法院不再作为追诉人提起诉讼，没有检察院的起诉，法院不得展开审理。

诉审同一。

法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，只有被起诉的被告人和罪行才是法院的审判对象，法院只能在检察院起诉指控的对象范围内进行审判，对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决。

即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决；

另一方面审判职能也制约着控诉职能，体现在控诉权仅仅是一项程序上的权力，它不具有实体处分性和终结性。

检察院作为追诉机关不能对被告人的权益进行强制性处分，检察院处分被告人的权益，必须由法院进行司法审查；

未经法院审判，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；

未经法院审查，不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施以及其它强制性侦查措施。

可见，刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制，是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。

　　在观念层面上，司法审查原则的生成是西方国家传统中的“正当程序”观念的逻辑展开。

“正当程序”的思想系谱可以溯及到1216年制定的英国大宪章，正当程序概念据说最早出现于1354年爱德华三世时代。

原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知（notice）和陈述自己意见并得到倾听（hearing）的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。

此后随着两大法系的日渐融合，正当程序观念的某些思想也逐渐为大陆法系所采纳。

正当程序观念的核心思想是“以程序制约权力”，即要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行