浅谈试用期的侵权问题研究与分析Word格式文档下载.doc

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对物的试用，比如《合同法》中买卖合同中的试用买卖。

对人的试用主要是指人事领域的试用，针对试用对象的不同进行分类，包括劳动者试用期、公务员试用期、事业单位工作者试用期。

本文仅分析劳动合同中约定的试用期。

《劳动部办公厅对<

关于劳动用工管理有关问题的请示>

的复函》中称，试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。

要注意区分学徒期、见习期与试用期的区别。

学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。

见习期是根据国家有关规定对新录用的大中专、技校毕业生执行的至少一年的见习期限。

试用期是劳动合同内容的约定条款，是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。

区别在于：

①适用期限不同。

学徒期是按照技术等级标准所要求的时间来确定；

见习期至少有一年的时间；

试用期则不超过6个月。

②适用方式不同。

学徒期、见习期是按照现有政策法规必须执行的；

而试用期则是约定达成的，并且在不超过国家规定的与劳动合同期限匹配的最长试用时间内可以由双方协商确定期限。

③试用对象不同。

学徒期主要在某些特定岗位的新招工人中执行；

见习期主要在新录取的大中专、技校毕业生中执行；

而试用期则对包括上述人员在内的劳动者均可以适用。

二、试用期侵权的表现

（一）“约定”试用期成为“规定”试用期

根据劳动法的规定，用人单位和劳动者应当协商一致签订劳动合同，但用人单位往往单方面拟订劳动合同的条款，几乎没有劳动者商量的任何余地。

根据劳动法的有关规定，试用期是用人单位和劳动者在签订劳动合同中可以约定试用期，是“可以”不是“必须”，但现实中几乎没有劳动合同不约定试用期的，使约定型的试用期成为硬性的规定型试用期。

（二）试用期不签订劳动合同

用人单位只以口头或以其他形式与劳动者约定试用期，但不签订劳动合同。

认为既然是试用期那么就不用正式签订劳动合同，这是违反劳动法关于试用期也是劳动合同期有关规定的，试用期双方发生劳动争议时，劳动者甚至连一纸约定也没有。

（三）单独签订试用期协议

劳动部在《关于贯彻执行<

中华人民共和国劳动法>

若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。

单独将试用期的约定从劳动合同中阉割出来是违反劳动法规定的。

（四）试用期协议摇身变为培训协议

试用期的劳动者往往需要培训上岗，因此用人单位需要支付的培训成本，而此时的劳动者不能直接产生效益，于是用人单位和劳动者签订所谓的培训协议，偷梁换柱，以便少支付工资或者不支付工资，利用劳动者需要获得工作经验的心理，将试用期协议扭曲为培训协议。

很多律师事务所雇佣的律师也在试用期不能享受保险等合法待遇，这真是对中国劳动领域权益维护现状的极大讽刺。

（五）试用期变不定期

用人单位习惯于一律约定为3个月或6个月或者不定期的试用期，而不考虑劳动合同期限的长短。

试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

按照《劳动法》和原劳动部劳部发〖1996〗354号《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。

劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；

劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；

劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。

地方的劳动规章甚至有更短的要求，但用人单位多不理会。

（六）试用期成为无保期

根据劳动法的规定，只要建立起劳动关系，就应当根据社会保险规定的缴纳比例为劳动者缴纳法定的各种社会保险，包括医疗保险、失业保险、生育保险、养老保险、工伤保险，住房公积金等。

但用人单位多不给试用期的劳动者上社会保险，甚至将劳动合同更名为劳务合同规避缴纳社会保险的义务。

（七）试用期非法要求提供担保

用人单位对于新招聘的劳动者，由于不熟悉劳动者的品质等具体情况，于是要求劳动者提供保证人或者缴纳保证金，以统一保管的名义变相扣押劳动者的身份证件、学历证件、资格证件等，这些都是违反国家明文规定的。

（八）任意行使试用期劳动关系解除权

很多用人单位认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。

根据《劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

法律规定了用人单位举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件的举证责任。

（九）不当限制劳动者的劳动合同解除权

根据《劳动法》第三十二条之规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。

劳动法赋予了劳动者试用期随时无条件解除劳动合同的权力。

用人单位在合同中约定劳动者在试用期解除合同需承担违约责任，甚至将一些常规培训的费用也作为解除劳动合同时应当赔偿的内容，或者随意约定大额的违约金。

用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除合同有附加条件实际上限制了劳动者的解除权。

根据《劳动法》的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，不需要提前通知。

（十）试用期薪酬无保障

试用期的工资往往不高，但是《最低工资标准》有明确的规定，试用期工资再低也不得低于当地最低的工资标准。

有的用人单位将最低工资标准和最低生活保障想混淆。

甚至有的用人单位认为试用期间属于培养期，所以不支付薪酬，试用期变免费期。

（十一）试用期变无培训期

试用期不进行上岗培训也是对劳动者权利的侵害表现之一。

根据劳动法的规定，用人单位有对劳动者进行培训的义务，劳动者有受到必要的培训的权利，但是用人单位多无训上岗，甚至认为试用期对劳动者进行培训是超前投入，许多劳动者对自己将要从事的工作性质及相关情况或完全不知或知之甚少，这对那些从事有职业病危害工作的劳动者尤其不公平。

三、试用期侵权的危害

（一）践踏劳动与社会保障法，侵害广大劳动者的试用期的合法权益

试用期对劳动者权益的漠视和侵害，是对劳动法的违背，削弱了劳动法的权威，使用人单位违反劳动法的成为家常便饭。

很多刚刚走上工作岗位的试用期的劳动者权益受到侵害后，将对其未来的劳动或职业生涯带来严重负面影响，容易对资方和社会主义劳动法制丧失信心。

（二）违背社会主义本质，妨害和谐社会的构建

由于试用期劳动者权益侵害现象对于社会主义优越性的对比会形成极大的反差，相当多的劳动者利益受到侵害后无法得到救济，忍气吞声，埋怨社会，迁怒政府，严重影响政府的公众形象。

社会大量的劳资矛盾纠纷未能妥善得到救济，往往会采取极端的私利救济的办法来解决，劳资矛盾的长期积累将有可能激化，这对社会的稳定和和谐社会的构建都将产生极为不利的影响。

（三）激化劳资矛盾，无法形成良性稳定双赢的劳资关系

因为在试用期权益受到侵犯后，从一开始便树立了对资方的不满，打击了他们职业的信心，严重挫伤其创造的积极性，因此会发生劳动者流失问题，表面看来，单个或者部分人才的流失不足以影响和撼动一个单位的人才走势，但因此产生的负面效应和对劳动者本人以及其他劳动者的心理打击是沉痛和久远的，无形中减弱了用人单位的发展活力。

加上劳动合同期限流行短期化，劳方和资方的利益结合越发脆弱，劳资关系失衡状况将更趋严重。

（四）权益侵害是劳动力廉价的表现，将对我国的经济严重不良影响

我国的货币、出口商品和劳动力在国际上都是非常廉价的，无需不断提高生产技术水平也可以苟活，但廉价是赔本赚吆喝，让大部分利润外流，国内的资方的发展在相当程度上是以牺牲劳动者的利益代价换来的。

这种廉价打造了中国这个世界工厂以廉价为核心的竞争力，这种廉价是不值得提倡的，是以损耗生态环境和资源、损耗劳工健康为代价的。

加入世界贸易组织后，不少国际经销商已经开始在与中国的贸易往来中附加工时、工资、劳动保护等条款，这意味着如果劳动者应有的权益得不到保护，加工制造业的产品出口将可能会受到影响。

长期依赖低素质劳动力资源阻碍了人口素质的提高，依赖廉价低级劳动力构建自己的经济支柱势必引发一个恶性循环。

四、试用期侵权的原因分析

（一）对试用期本身的错误理解

试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的一定期限的考察期。

试用期是为了维护劳资双方的利益。

从用人单位角度来讲，用人单位可在试用期内考察职工所具备的德能，看其是否符合用人单位的目的。

从劳动者来角度说，劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的内部真实状况，看其工作条件和福利待遇是否能够兑现，了解自己是否适合目前的工作。

如果彼此发现不合适，则可以解除劳动合同。

但是现实中，却往往被片面地理解为是用人单位对劳动者的试用，用人单位试用劳动者，劳动者自己被试用。

也许有人认为我国正在完成原始资本的积累，所以这些是难免的，容忍这种侵权的存在，其实这种思想的危害极大，对劳动者权益的标准总不至于从头开始吧，从强迫劳动开始？

（二）劳动关系中劳资力量悬殊和劳资市场失衡

劳方和资方利益的非完全一致性决定了劳资矛盾难以避免，在现有的市场经济条件下这些都无法掩饰的，劳动者在资源拥有方面处于弱势，缺乏充分的话语权和讨价还价能力，而用人单位即劳动力使用者却是强势力量，资方追求剩余价值最大化的本能容易将不合理的成本转嫁给劳动者。

另外，市场化的劳动关系容易导致的一个后果，就是劳动者权益受到损害。

加上目前劳动力呈现出严重的过剩，失业率的居高不下，劳动力市场供大于求使劳动者维权顾虑重重，使劳动者保护自己权益的愿望减弱（甚至失望），难度增大，为了一个饭碗，选择忍受劳动权益的被侵害，必然进一步加重劳动者的弱势地位。

（三）劳动者者维权力量中劳动者无意识的集体缺位

在文化传统上，我国向来强调个体的服从意识，法律意识是片面的义务意识，他们的劳动权益在夹缝中生存，新中国以后实现全面公有制以后，劳动者被认为是企业的主人，企业对于劳动者的管理方式也是行政化的，劳动者一直没有形成一个坚强的权利观念，因此导致改革开放以后劳资争议中维护劳动者权益过程中缺少了一个真正主角即劳动者自己。

虽然人数众多，贡献作用巨大，但他们权利意识淡漠，缺少自我权利救济的自觉性、勇敢性，也缺乏组织手段的支持，工会在无法与资方割断利益脐带的情况下劳动者是没有指望的，发挥劳动者在维权过程中的主体作用，才是解决问题的关键。

（四）现有劳动立法比较泛泛，普法执法力度远远不够

劳动法的法律规范比较宽泛，缺少操作性是一个不争的事实。

目前的劳动法规，大多是行政法规规章，行政意见或通知等，多为试行或暂行，缺乏系统性、权威性。

权益规定于宽泛，不具有操作性。

目前劳动者权益屡遭侵犯除了法律不完善外，更重要的是公务人员的歧视性执法和劳动保障部门的消极行政所致，亟待解决的还是执行力度、监督力度的加强，不能一味强调是劳动者自己维权意识不够。

如果执行力度或者劳动者权益救济机制失灵，劳动者更没有学法的积极性，没有维权的积极性，劳动者不懂法，不知自己该怎么办，常常错失诉讼时效，法律规定责任由劳动者自负，可是这种处理结果可以解决劳动争议吗？

加强法律实施力度，这是一项艰难的工程。

（五）错误的人力资本观念

劳动者在生产过程中投入的凝结在商品中的劳动量最终体现在企业销售收入中扣除生产资料转移价值之后的新价值，即v+m之中，这个新价值才是劳动力使用价值的真正体现（详见马克思教科书中的阐述）。

工资性所得根本就不是收益的分配，而仅是与生产消耗掉的生产资料需要扣除、补偿一样，是消