我国未来民法典应设立优先权制度Word格式.docx

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　　1.优先权为法定担保物权。

其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。

其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。

优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。

根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。

一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。

但这一规则只适用于以法律行为而进行的权利变动，并不适用基于法律规定而产生的权利变动。

优先权乃是基于法律规定而直接产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。

因此，优先权被人们称为“无须公示的物权”是不准确的。

确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。

此点容后详述。

优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。

按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。

这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。

　　优先权制度的立法沿革

　　优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，考察罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。

　　罗马婚姻实行嫁资制，嫁资在当时的罗马不仅仅是一项单纯的法律制度，而是一种种颇富生命力的社会制度。

“嫁资关系使得丈夫合法地取得妻子为维持婚姻而转交给他的财产”。

丈夫在婚姻关系存续期间取得嫁资中所包含的权利，成为嫁资的所有主。

“风俗的淳朴使得在罗马法的一个很长历史时期中离婚是罕见的…………但随着罗马势力在世界上的扩张，厚颜无耻的堕落侵袭着罗马，离婚也随之增长。

”社会风气的变坏，使得丈夫休妻现象增多，而且仅允许妻子带走衣服和部分日常用品，“当离婚变得频繁并且不再象早期那样被习惯所承认的原因加以正当化时，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利也都成了正当的；

人们竭力设法解决这一问题。

首先人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资。

”并且，“为了保障嫁资的退还，早在古典法中妇女对于丈夫的所有债权人来说享有‘索要优先权’，包括针对那些用嫁资款购买的物品。

”

　　罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也正在自己的范围内扩展。

”[10]为防止监护人浪费或者毁坏受监护人的财产，罗马法规定监护人对因其故意和过失造成受监护人财产损坏的，应负赔偿责任，为了保障受监护人求偿权的实现，“还允许手监护人享受‘索要优先权’。

[11]受监护人的求偿权就加害于的财产优先于监护人的其他债权人而受清偿。

　　以上两项“索要优先权”便是现今优先权的雏形。

　　优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个完整的法定担保物权体系。

除了以上妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权之外，还逐步设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；

乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；

受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；

还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，①从而使优先权制度成为一个完整的体系。

　　优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示

　　优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。

法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。

其中，就债务人不特定的总财产上存在的优先权被称为一般优先权，包括诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权以及债务人及其家属的日用品供给优先权等；

就债务人特定财产上存在的优先权被称为特别优先权，特别优先权又因其客体的不同而分为动产优先权和不动产优先权。

动产优先权一般包括不动产出租人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料、农药提供人优先权、动产出卖人优先权、旅店和饮食店主人优先权等；

不动产优先权一般包括不动产修建人优先权、不动产资金贷与人优先权和不动产出卖人优先权等。

此外，罗马法最初创立的妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权在法国演变为法定抵押权。

　　欧洲大陆其他各国民法对优先权制度的规定各不相同。

罗马法系[12]的各国民法由于深受法国民法典的影响基本都规定了优先权制度，只是在优先权的种类和效力上有所不同。

意大利民法典规定一般优先权原则仅在动产不存在，不动产一般优先权仅在例外情况下成立，并且只对普通债权人有优先受偿权。

特别优先权中动产特别优先权与法国民法典规定相同，不动产特别优先权对国家的某些特定债权可以享有，并且不需要登记。

比利时民法典基本上仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其关于不动产特别优先权，增加了两种：

一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；

二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。

荷兰民法曲规定动产出卖人对于其所出售的动产享有优先权，但不动产出卖人对于其所出售的不动产无优先权。

在优先权的效力上，荷兰民法典规定除有相反规定外，质权和抵押权优先于优先权。

一般优先权均优先于特别优先权。

[13]

　　德国民法认为优先权不是一项独立的权利，而是特种债权所特有的一种特殊效力-优先受偿效力。

德国民法典没有相应的优先权制度，“其主要规定让于破产法，惟以法定质权之名，有类似两三规定而已”，[14]而且仅限于动产优先权。

德国民法典第559条第1款规定：

“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。

”第585第规定：

“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；

第704条第1款规定：

“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。

”德国民法典的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。

　　瑞士民法典没有统一的优先权制度，个别优先权分散地规定在瑞士民典中。

瑞士民法典第211条和第224条规定了妻之携入财产返还优先权，第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。

此外，瑞士民法典第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：

土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；

共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；

为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。

瑞士民法典第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。

　　英美法系没有明确的物权概念，也没有统一的优先权制度，但是在一些留置权中却包含着优先权的内容。

英美法上留置权的含义比较广泛，它包括普通法上留置权也称占有留置权，衡平法上的留置权、海事留置权和制定法上的留置权也称法定留置权。

在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权，与大陆法系上的留置权相类似。

[15]英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权[16]，特别是衡平法上的留置权，它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权，例如，土地出卖人在土地买卖合同交换后到买受人全部偿付价款前，对出志的土地享有衡平法上的留置权，合伙人退伙时对合伙资财所具有的衡平法上的留置权等，都应属于优先权。

　　英美两国除了以上名为留置权的优先权以外，均在各自的破产法中，通过对特殊债权优先清偿顺位的规定，确立了破产法上的优先权制度。

　　我国台湾民法典对优先权未设规定，仅在特别法中有规定。

具体有：

海商法第24条规定的船舶优先权；

矿场法第15条规定的矿工工资优先权；

强制执行法第29条规定的强制执行费用优先权；

实施平均地权条例第32条规定的土地增值税优先权；

[17]保险法第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金防震有优先权等。

[18]

　　此外，一些传统的优先权制度在我国台湾民法典中以法定留置权和法定抵押权做了规定。

例如：

我国台湾民法典第445条规定的不动产出租人法定留置权；

第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；

第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权和第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。

此种法定留置权和法定抵押权虽名为留置权或抵押权，但与留置权和抵押权的常态有很大的区别。

以法定留置权为例，台湾民法典所规定的几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。

[19]这些特征都突破了留置权的内涵。

显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。

　　综观世界各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。

优先权制度的发展经历了一个曲折的道路，发展成为今天这样一个复杂的局面。

有的在民法典中明确规定了统一的优先权制度，如日本、法国、意大利、比利时、荷兰等，有的虽然没有在民法典设立统一的优先权制度，但在民法典都分散地规定着个别优先权制度，如瑞士，或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；

有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。

而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：

如德国、瑞士的法定质权，我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。

瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。

　　尽管世界各国对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。

作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

　　我国民法对此项权利未作规定，仅在和中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。

虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，199