我国赠与合同制度若干问题的反思Word文件下载.docx

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对赠与人违约责任制度中存在的法律漏洞应予以填补,以增强其合理性。

赠与合同是我国合同法所确立的一种典型的无偿合同,它在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当,其重要性程度不言而喻。

我国合同法也在第十一章设置相应的规则对此种合同加以了规制。

本文拟选取《合同法》第十一章中确立的几个重要制度加以分析,期冀为这些制度的立法完善贡献绵薄之力。

一、明确规定赠与合同的诺成性,以杜争议

长期以来,对于赠与合同究属诺成合同还是实践合同,理论上存在着广泛争议,合同法的出台并未能使这场争论平息。

在合同法出台以后,学者对我国赠与合同性质的认识依然存在分歧。

有学者主张赠与合同为实践合同；

[1]也有学者主张赠与合同为诺成合同；

还有学者主张赠与合同原则上为实践合同,但具有社会公益、道德义务性质的赠与以及经公证的赠与属诺成合同。

从有关赠与合同的立法沿革来看,民法通则对赠与合同并未做出确认,其后颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》首次实现了其有名化,该司法解释第128条规定,“公民之间赠与关系的成立,以赠与财产的交付为准。

赠与房屋,如根据书面赠与合同办理过户手续的,应当认定赠与关系成立；

未办理过户手续,但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人,受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的,可以认定赠与有效,但应令其补办过户手续”。

由该规定不难推知,公民之间的赠与合同为实践合同,但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。

在合同制定过程中,作为理论上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映,数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。

合同法对赠与合同的性质未有明确规定,但根据合同法的相关规定,特别是其第186条的规定,我认为,我国立法对赠与合同的性质采取了诺成合同的观点,这主要是基于以下几个方面的原因:

第一,在现代社会,民事合同以诺成为原则,以实践为例外。

反映在立法上,除非法律对某合同的实践性有特别规定,否则该合同即视为诺成合同。

我国《合同法》第25条规定,“承诺生效时合同成立”；

第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。

”这是对合同诺成性规则的立法确认。

在《合同法》第十一章,立法并未对赠与合同之实践性做出特别规定,因此关于赠与合同之性质自应适用合同法总则之规定,即赠与合同具有诺成性。

第二,赠与合同的立法建构中,一个基本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑,需要对赠与人进行特别保护。

世界上许多国家的民法将赠与合同或规定为实践合同,或规定为要式合同,均在实践此项价值判断。

但是,将赠与合同确认为实践合同或要式合同,只不过为达成此目的的一种途径而已,实际上,在确认赠与合同诺成性的同时,赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠与人的利益。

在此立法例下,赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立,但在赠与物权利转移前,赠与人可以任意撤回,使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭,从而不受赠与合同的约束。

可见,其结果与实践合同的效力极为相似,有准要物行为之观。

因此,无论是将赠与合同确认为实践合同,还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同,受赠人取得赠与物都依赖于赠与人的主动履行,两种立法例有异曲同工之妙,均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。

第三,我国合同法确立了赠与人的任意撤回权,赠与人行使该权利必须具备以下两个条件:

一是赠与物权利尚未移转,即对动产而言赠与人尚未交付；

对不动产而言赠与人尚未办理登记。

二是非经公证之赠与以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。

依我国台湾地区多数学者之见解,赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提,在意义上相当于合同的解除权。

由此可见,赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或办理登记为基础,因此,只有在赠与合同具有诺成性的前提下,才有任意撤回制度存在的余地。

相反,如果赠与合同为实践合同,则因赠与物之交付或办理登记与赠与合同有效成立必须同时发生,任意撤回制度不可能存在。

从这个意义上来说,赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同最直观的标志。

由于日本民法、“台湾地区民法”以及我国合同法上存在赠与之任意撤回制度,这也就决定了这三个国家或地区民法中的赠与合同均为诺成合同。

从上文的分析来看,我国合同法实际上已经间接确认了赠与合同的性质,不过,由于在这方面法律规定较为隐晦,理论界与实务界对赠与合同的性质仍然争论不休,因此,为了杜绝争议,减少必要的纷争,我国立法应当明确规定赠与合同为诺成合同,如可在赠与合同章中设置一条——“赠与人与受赠人意思表示一致,赠与合同成立。

”

二、将赠与人的“撤销权”改称为“撤回权”,以正本清源

我国现行立法规定了赠与人的任意撤销权与法定撤销权两种具体的撤销权类型。

在民法上,撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一,在性质上属于消极的形成权。

作为撤销权行使行为的撤销可以分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型,而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。

所谓意思表示有瑕疵的撤销,是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵,表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力,如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。

意思表示无瑕疵的撤销,是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵,而是因其他因素而撤销其意思表示,使得法律行为溯及地失去效力,如法定代理人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许,债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为,行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意,婚姻当事人或其法定代理人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等,[10]非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形,如法院撤销其所作的禁治产宣告,主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。

意思表示有瑕疵的撤销,是撤销的主要情形与常态,一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。

而其他种类的撤销,包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销,则属于极少数的特别情况,不是撤销的常态。

因此,意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销,而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。

对于赠与人享有的撤销权而言,无论是任意撤销权还是法定撤销权,都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的,而由这两种权利的内容观之,其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。

或许有学者认为,赠与人贸然应允向受赠人为赠与,是其思虑不周所致,其意思表示是有瑕疵的。

这一观点固有其道理,但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵,即两者并非同一意义。

因此,赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴,也就是说,在民法的撤销权体系中,其属于例外与异态。

在民法理论上,撤销与撤回是存在着差异的两种不同的制度。

一般认为,撤销是指利害关系人依法律之规定,使有疵累之法律行为效力归于消灭；

而撤回则是指因特种事实之发生,法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。

如果联系民法的撤销权体系,则显然可见,撤回是指上述的意思表示无瑕疵的撤销。

因此,如果承认撤销与撤回的区分,则撤销仅指上述狭义的撤销,而属于广义撤销的意思表示无瑕疵的撤销实际上则是撤回。

事实上,在理论上区分撤销与撤回是合理的,因为这两者之间确实存在着差距,即使不予区分,即将两者均纳入广义的撤销的范围,也要区分意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。

据此,所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”,[11]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权”。

在德国民法上,赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权,[12]我国台湾地区也有学者明确地将赠与人于赠与物权利移转前所享有的取消其所作出的赠与意思表示的权利称为撤回权。

[13]

基于上述分析,我认为,所谓赠与人的撤销权实际上应被界定为赠与人的撤回权。

我国立法也应将“撤销权”的概念转换为“撤回权”,以防止赠与人所享有的该项权利与可变更撤销赠与合同中赠与人享有的撤销权、保全债权人享有的撤销权等发生混淆。

三、详细规定赠与人法定撤回权的条件、行使中的诸具体问题,以增强可操作性

法定撤回权是指在具备法定事由时,由赠与人或者其他撤回权人撤回赠与的权利。

法定撤回权与任意撤回权是不同的制度,两者除在权利主体上有所不同外,尤为关键的是,在法定撤回制度中,只要具备法定事由,则不论赠与合同是否为经公证的赠与以及具有社会公益、道德义务性质的赠与,也不论赠与物的权利是否已移转,撤回权人均可行使撤回权。

由法定撤回的这一特征所决定,法定撤回权与赠与合同的性质并无关联,即无论立法对赠与合同是采诺成性还是采实践性,法定撤回制度都有存在的余地,这也是虽然世界各国或各地区对赠与合同的性质采取不同的立法例,但大都设有赠与的法定撤回制度的原因之所在。

法定撤回权行使条件的法律漏洞

法定撤回权之所以被冠以“法定”之名,其原因在于法定撤回权行使的条件系由法律规定,该权利只有在具备法律规定的条件时才能行使。

根据我国《合同法》第192条以及第193条的规定,当发生“受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“受赠人对赠与人有扶养义务而不履行”、“受赠人不履行赠与合同约定的义务”、“受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”等事由时,赠与人或其继承人、代理人才可以行使撤回权撤回赠与。

这些要件是否存在着立法瑕疵,以及这些要件是否业已涵盖了赠与人可以行使法定撤回权的所有情形？

我认为,对法定撤回权行使条件,需要注意以下问题:

1.受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。

在大陆法系国家或地区的民法上,受赠人侵害赠与人或其近亲属的行为以及受赠人不履行对赠与人的扶养义务的行为被称为受赠人的忘恩负义行为。

这一要件要求:

第一,须受赠人实施了侵害行为。

第二,须侵害的对象是赠与人或者赠与人的近亲属。

第三,须侵害行为达到严重的程度。

就第三项要求而言,根据我国合同法的规定,只有受赠人的侵害行为达到严重的程度,赠与人才能行使撤回权,如果侵害行为在后果上尚未达到严重的程度,特别是其程度显着轻微,则赠与人不得行使法定撤回权。

不过,“严重”是一个不确定的概念,过于抽象,欠缺可操作性,如何判断侵害行为已达到严重程度,颇费思量。

综观世界各国或各地区,其立法规定往往对产生赠与人法定撤回权的受赠人的侵害行为进行明确的限定,如《法国民法》第955条第二款规定,“受赠人对于赠与人犯有虐待罪,轻罪或侮辱罪时”,赠与人才得以受赠人有负义行为而撤销赠与；

如《意大利民法》第801条规定,“只有在受赠人犯有本法第463条第1项、第2项和第3项规定的罪行的情况下,或者在受赠人故意严重伤害赠与人或故意使赠与人的财产遭受严重损害的情况下,⋯⋯,才允许以忘恩负义为由提起撤销赠与的诉讼”；

再如我国“台湾地区民法”第416条第一项规定,“⋯⋯,有故意侵害之行为,依刑法有处罚之明文者”,赠与人得撤销赠与,即赠与人得撤销权限定在受赠人之侵害行为为“故意”,且“依刑法有处罚之明文者”。

由于“严重”的概念过于抽象,我国合同法实有必要借鉴上述各国或各地区的规定,将其限制在一个明确的标准上。

我认为,对于受赠人的侵害行为,可以考虑从主观上行为人具有故意与客观上行为已构成犯罪两方面来加以限定,即只有当受赠人故意的侵害赠与人或其近亲属,并已构成犯罪时,赠与人才能撤回赠与。

2.受赠人不履行赠与合同约定的义务。

当赠与合同为受赠人设定义务时,该赠与合同属于附负