《法律方法阶梯》（第二版） 21世纪法学规划教材——法律方法阶梯PPT格式课件下载.ppt

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使用建议一.导论认识法律方法引言千种风情千种风情与人怎说？

与人怎说？

民法通则民法通则90条“合法的借条“合法的借贷关系受法律贷关系受法律保护”保护”还还欠款5700元（民法）欠条欠条广告法广告法第第3条“符合社条“符合社会主义精神文会主义精神文明”明”第第7条“不能条“不能违背社会良好风违背社会良好风尚”尚”玩玩美女人广告语（行政法）中国中国刑法刑法第第302条条“盗窃侮辱尸体的，处三年以盗窃侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑等”下有期徒刑等”甘肃盗窃人头骨（刑法）1.法律方法如何发生2.法律方法有何功能3.何谓法律方法4.各部门法有自己的方法吗？

5.法律方法论的历史沿革6.法律方法与法律人7.法律规范的类型和结构本章内容1-1方法因问题而生方法因问题而生问题：

事实与规范不对称问题：

事实与规范不对称1-2事实与规范的五种关系事实与规范的五种关系1-3事实与规范不对称的原因事实与规范不对称的原因1.法律方法如何发生？

2-1方法改变前提方法改变前提2-2前提改变结论前提改变结论2-3结论改变行为结论改变行为2.法律方法有何功能？

3-1法律方法法律方法是应用法律的方法是应用法律的方法3-2法律方法法律方法与法学研究方法与法学研究方法3.何谓法律方法?

4.各部门法有自己的方法吗?

4-1大同小异大同小异4-2部门法的特点及方法部门法的特点及方法5-1古代罗马古代罗马5-2古代中国古代中国5-3近代大陆法系：

萨维尼近代大陆法系：

萨维尼5-4当代中国当代中国5法律方法论的历史沿革5-1古代罗马5-2古代中国6-1何谓法律人何谓法律人6-2法律人的思维方式法律人的思维方式6-3法律方法是法律人法律方法是法律人的生存本领的生存本领6、法律方法与法律人7-1规范概说规范概说7-1-1真假问题真假问题-实然规范实然规范自然领域自然领域（重力定律重力定律）社会领域社会领域（28定律水桶定律定律水桶定律）7.法律规范的类型和结构7-1-2善恶好坏对错问题善恶好坏对错问题应然规范应然规范语法技术规范语法技术规范请勿聊天欠债还钱请勿聊天欠债还钱应然规范是一种评价应然规范是一种评价7-2法律规则与原则比较活学活用什么是诈什么是诈骗罪？

骗罪？

如果你不如果你不让我考试让我考试及格则犯及格则犯诈骗罪。

诈骗罪。

这作何这作何解释？

解释？

根据刑法，凡根据刑法，凡利用他人的无利用他人的无知而使其蒙受知而使其蒙受损失的，则犯损失的，则犯诈骗罪。

二.法律判断如何形成？

某某3岁小孩和其妈妈岁小孩和其妈妈在邻居院里，妈妈在在邻居院里，妈妈在与邻居说话，孩子则与邻居说话，孩子则逗着邻居家的公鸡玩逗着邻居家的公鸡玩，不料被公鸡啄瞎眼，不料被公鸡啄瞎眼睛，遂引发诉讼睛，遂引发诉讼案例0-1意义意义判断力法律人最重要的专业能力判断力法律人最重要的专业能力0-2法律判断形成过程图法律判断形成过程图0判断力的意义和判断形成的过程处理事实处理事实和提出和提出案件问题案件问题寻找寻找规范规范分析事分析事实构成实构成建构建构大前提大前提涵摄涵摄作出结论作出结论法律判断形成过程图1-1事实的分类事实的分类1.处理事实和提出案件问题自然事实自然事实或原始事实或原始事实证明事实证明事实法律事实法律事实“邻居家的公鸡将小孩邻居家的公鸡将小孩的左眼啄瞎”的左眼啄瞎”邻居承认那只公鸡是自邻居承认那只公鸡是自家的家的小孩的左眼被啄瞎有医小孩的左眼被啄瞎有医院证明院证明1-2处理事实邻居的行为适合民法通则邻居的行为适合民法通则第一百二十七条：

饲养的第一百二十七条：

饲养的动物造成他人损害的，动动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当物饲养人或者管理人应当承担民事责任承担民事责任。

（1）邻居的行为是否为疏于管理）邻居的行为是否为疏于管理

（2）小孩的妈妈及行为是否属于民法通）小孩的妈妈及行为是否属于民法通则第一百三十一条“受害人对于损害的发则第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”中的“受害人有过错”任”中的“受害人有过错”1-3提出案件问题2-1法源法源2.寻找规范国际条约宪法法律制定法制定法司法解释司法解释政策政策习惯法习惯法2-2法源的顺序第一百二十七条：

饲养的动物造成他人损害第一百二十七条：

饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。

任。

第一百三十一条“受害人对于损害的发生也第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”3.分析事实构成法律规范法律规范=事实构成事实构成+法律结法律结果果为何不直接适用而是建构？

为何不直接适用而是建构？

第一百二十七条直接适用第一百二十七条直接适用第一百三十一条建构第一百三十一条建构4.建构大前提

（1）受害人只有三岁，无行为能力，）受害人只有三岁，无行为能力，无过错无过错;

（2）他妈妈是完全行为能力人，但不）他妈妈是完全行为能力人，但不是受害人，如何理解受害人？

是受害人，如何理解受害人？

5-1涵摄含义涵摄含义把经分解的个案事实归入到法律的把经分解的个案事实归入到法律的事实构成中去。

涵摄不等同于演绎。

事实构成中去。

5-2涵摄的过程涵摄的过程5.涵摄法律规范法律规范=事实构成事实构成+法律结果法律结果事实构成事实构成=T（Tatbestand）法律结果法律结果=R（Rechtsfolge）个案事实个案事实=S（Sachverhalt）涵摄的过程TRSTTSR

（1）分解分解T成成ABCD若干要件若干要件

（2）分解分解S成成abcd若干因素若干因素（3）将将S归入归入T,若若abcd可归入可归入ABCD便发生便发生R。

涵摄三步STT第一百三十一条第一百三十一条事实构成事实构成TA受害人受害人B有过错有过错个案事实个案事实Sa小孩或小孩的妈小孩或小孩的妈妈妈？

b妈妈在与邻居说话妈妈在与邻居说话，孩子逗公鸡玩，孩子逗公鸡玩STT等置模式等置模式A描述事实与规范相互关照过程规范规范等置等置事实事实判决（演绎判决（演绎方式）方式）等置模式等置模式B描述事实与规范拉拢过程CompanyLogo规规范范事事实实判决判决6-1三段论的演绎法三段论的演绎法6.得出结论大前提大前提小前提小前提结论结论大前提：

大前提：

第一百二十七第一百二十七条：

饲养的动条：

饲养的动物造成他人损物造成他人损害的，动物饲害的，动物饲养人或者管理养人或者管理人应当担民事人应当担民事责任。

责任。

小前提：

邻居家的公鸡邻居家的公鸡将小孩的左眼将小孩的左眼啄瞎啄瞎结论：

结论：

邻居应承担民邻居应承担民事责任。

事责任。

6-2运用一般大前一般大前提（法提（法律）律）具体大具体大前提前提小前提小前提解释结结论论6-3借助解释方法活学活用活学活用“我正在说谎。

我正在说谎。

”请问这句话请问这句话是真的还是假的？

是真的还是假的？

这句话是真的这句话是真的说这句话的说这句话的“我”，确实是“我”，确实是个正在说谎的人个正在说谎的人既然“我”正在说谎既然“我”正在说谎，那么“我”说的话，那么“我”说的话怎么会是真的呢？

怎么会是真的呢？

这句话是假的说这句话的“我”正在撒谎正好承认了表述的是事实三.小前提的建构方法1.事实是法律方法的对象2.建构小前提的过程3.评价的方法4.求真方法之一物质性之真5.求真方法之二言辞之真本章内容本章内容1.事实是法律方法的对象1-1冤假错案与事实未清就草判冤假错案与事实未清就草判佘祥林案：

事实不清、证据不足佘祥林案：

事实不清、证据不足1.重口供轻物证2.重直觉轻科学3.重经验轻逻辑1-2侦查阶段的主要问题侦查阶段的主要问题1-3以往法律方法不问小前提的原因以往法律方法不问小前提的原因

（1）“路径依赖”）“路径依赖”

（2）关涉实验、技术鉴定、法医鉴）关涉实验、技术鉴定、法医鉴定等自然科学和技术方法定等自然科学和技术方法（3）有法律逻辑学、证据学去研究）有法律逻辑学、证据学去研究1-41-4关涉小前提关涉小前提的的理由理由法律判断的做出是大小前提法律判断的做出是大小前提合意的结果合意的结果2.建构小前提的过程生活事实法律事实证明事实“求真”求真”“评价”评价”3.评价的方法3-1前理解前理解引导着理解；

前理解无处不在。

（1）判断生活事实的特点对于法律）判断生活事实的特点对于法律判断是关键的；

判断是关键的；

（2）指引判断者往何方向去查明生）指引判断者往何方向去查明生活事实。

活事实。

3-2前理解对理解生活事实的意义某人带一瓶1000毫升硫酸参加被批准的室外集会。

Q：

是否构成我国刑法第二百九十七条“非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪”？

案例3-3对生活事实进行法律评价基本证据是否具备基本证据是否具备被告是否明确被告是否明确诉讼请求是否具体诉讼请求是否具体是否属于法院管辖范围是否属于法院管辖范围原主体是否适格原主体是否适格原告主体是否适格原告主体是否适格基本证据是否具备基本证据是否具备被告是否明确被告是否明确诉讼请求是否具体诉讼请求是否具体是否属于法院管辖范是否属于法院管辖范围围审查事项审查事项4.求真方法之一物质性之真求真方法之一物质性之真4-1生活事实之真的双重性生活事实之真的双重性物质性之真物质性之真和和言辞之真言辞之真，生活事实可以通过生活事实可以通过物质和言辞来认定。

物质和言辞来认定。

4-2认定的方法侦查过程侦查过程查明诉讼中查明证明推定4-3查明：

七何何人何人何事何事何时何时何地何地何物何物何情何情何故何故见义勇为案何人何人原告罗原告罗x及死者胡及死者胡x的妻子，被告张的妻子，被告张x何事何事刑事附带民事赔偿刑事附带民事赔偿何时何时2004年年8月月14日下午日下午6时许时许何地何地三环路龙潭立交桥上三环路龙潭立交桥上何物何物轿车与摩托车轿车与摩托车何情何情摩托车高速蛇形行驶，于右侧立交桥护栏与张某驾摩托车高速蛇形行驶，于右侧立交桥护栏与张某驾驶的轿车发生碰撞后侧翻驶的轿车发生碰撞后侧翻何故何故见义勇为或防卫过当见义勇为或防卫过当4-3-1方法主要有：

方法主要有：

观察观察鉴定鉴定实验实验4-4证明证明4-4-1用证据来说明未知事实的存用证据来说明未知事实的存在与否在与否4-4-2无需举证证明的事实众所周知的事实众所周知的事实自然推理及定理自然推理及定理推定出的事实推定出的事实裁判所确认的事实裁判所确认的事实4-5推定推定4-5-1从已知事实推出未知事实从已知事实推出未知事实已知事实已知事实:

前提事实前提事实未知事实未知事实:

推定事实推定事实（无需证明无需证明）4-5-2推定与推理、拟制、无罪推定推定与推理、拟制、无罪推定