对两审终审制的反思从刑事诉讼角度的分析Word文档格式.docx

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当然，这种两审终审制有其适用上的范围，也有其法定的例外。

例如，对于地方各级法院所作的第一审非死刑裁判，当事人没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉的，该裁判在超过法定的上诉和抗诉期间之后即发生法律效力，而不再经过上级法院的二审程序。

又如，最高人民法院的第一审裁判在依法宣布和送达后，立即发生法律效力，当事人不得再对其提出上诉，检察机关也不得提出抗诉。

当然，我国刑事诉讼法在第二审程序之外，又设立了专门的死刑复核程序。

这种程序并非由当事人、检察机关通过上诉或抗诉所发动，而是由人民法院自行就死刑判决实施的审查和核准程序。

这种程序尽管并非严格意义上的“上诉程序”，也不是就死刑案件设定的一个独立的审级，但由于使被告人在上诉之外又获得了一次权利救济的机会，因此也应视为一种普通救济程序。

　　作为整个刑事审判程序的重要组成部分，第二审程序和死刑复核程序的存在，使得第一审法院的判决可以受到上级法院的两次司法审查，并使当事人尤其是被告人能够获得两次独立的司法救济，因此它们在刑事诉讼中的重要作用是不言而喻的。

然而，相当长的一段时间以来，我国法学界将研究的焦点过于集中到审判方式的改革方面，关注的主要是第一审程序中的理论和实践问题，而对作为普通救济程序的上诉审程序和死刑复核程序则重视不够。

尽管在这一问题上已经有相当多的论文和著作发表，但论者所关注的主要是两种救济程序中的具体问题，而很少有人从宏观上对此进行深刻分析。

事实上，作为中国司法制度的重要组成部分，“两审终审制”正受到越来越多的人士的质疑，第二审程序和死刑复核程序在实践中的名存实亡，也促使人们思考这些程序的性质和存在的价值等问题。

笔者认为，与刑事诉讼的其他程序和制度一样，有关普遍救济程序的研究也到了必须转变观念和视角的时候了。

具体的技术性问题不是不可以展开研究，而是应在一些基本的理论问题得到清理、基本的司法制度得到合理构建之后，才有较大的研究价值。

本文拟就中国的“两审终审制”作一简要的分析和反思，以推动有关研究工作朝宏观和理论化方向发展。

　　二、实行“两审终审制”的根据

　　为什么采取“两审终审制”？

司法界权威的解释是，“（中国）大陆幅员辽阔，许多地方交通不便，案件的审级过多，势必影响及时结案，既增加当事人的讼累，又使人民法院花费更多的人力物力。

实行两审终审制，其理由在于避免诉讼拖延，节省人力物力及财力，便利人民法院办案，便利公民诉讼。

”（注：

引自前任最高人民法院院长任建新1989年11月28日在马尼拉“亚太地区首席大法官会议”上的发言。

）这种观点基本上将提高诉讼效率、减少诉讼成本、方便公民诉讼作为设立“两审终审制”的主要理由。

　　对于这一解释，中国法学界并不持有异议。

如有的学者就认为，“大陆各省的地域广阔，从乡村到省会，路途遥远，若实行三审终审制，则不利于案件及时审结，耗费司法机关和当事人的精力、财力。

”有的学者则认为，“两审终审制的审级制度是比较符合大陆的实际情况的”，因为这种制度“有利于提高诉讼效率，及时惩罚犯罪”，“便利于当事人参加诉讼，避免诉讼拖累”。

不仅如此，我国学者还对实行“两审终审制”的理由作出了进一步的解释。

如有人就认为，（中国）大陆的刑事诉讼程序相当重视审判前的预备程序，即侦查和审查起诉程序。

“案件经过侦查机关（公安机关和检察机关）的侦查和检察机关审查起诉、决定提起公诉后，再经过一审和二审，案件的处理质量可以得到保证。

”另外，中国大陆设立的死刑复核程序和审判监督程序，也被认为是实行两审终审制的程序保证。

“对死刑的二审裁判，必须报请最高人民法院或者高级人民法院核准，才能生效”，而且“裁判发生法律效力后，如发现确有错误，还可通过再审程序加以纠正。

”（注：

蔡敦铭主编：

《两岸比较刑事诉讼法》，台湾五南图书出版公司1996年出版，第376页。

）

　　有的学者敏锐地意识到，“相对于三审终审制而言，两审终审制在保证案件质量和保证当事人合法权益方面，因其缺少了一道程序，自然显示出某些不足。

”但针对这些不足之处，“大陆刑事诉讼法通过贯彻一系列的特殊原则及保障性程序进行了弥补”，包括“上诉采用全面审查原则”，这是“大陆实行两审终审制的一项重要保障措施”：

“对死刑案件实行复核程序”，从而“切实保证重大案件的正确处理”：

“对终审判决实行审判监督程序”，通过再审途径纠正裁判中的错误。

上述这些原则和程序如果得到严格贯彻和执行，有错误的判决将会“从多方面得到纠正。

《两岸比较刑事诉讼法》，第389页。

　　从以上分析中不难看出，我国主流的法学理论以功利主义的价值观论证了两审终审制的正当性，并以刑事诉讼法确立了一系列能够纠正裁判错误的法律程序为由，相信两审终审制的局限性可由此得到避免。

但是，强调了功利主义的价值观，程序的正义和公平是否也应得到适当的关注？

两审终审制能否切实保证当事人尤其是被告人获得公正的审判？

这无论是在理论上还是在司法实践中，都是不无问题的。

另一方面，包括侦查和审查起诉在内的审判前程序，二审程序中的全面审查原则，死刑复核程序以及审判监督程序的设立和运作，能否足以弥补两审终审制的不足呢？

从案件实体处理方面看，这些程序设计确实是发挥了积极效果的，尤其是在尽可能地对有罪者予以定罪方面，更显示出其有效和积极的一面。

但是，后一道程序能否及时有效地纠正前一道程序中的实体性错误，尤其是防止无罪或有罪证据不足的被追诉者免受不公正的追究，确实是存在着漏洞和不足的。

同时，两审终审制的程序设计能否保证审判前和第一审程序中经常出现的程序性违法行为得到及时有效的纠正，在实践中更是问题重重。

另外，考虑到我国法院系统存在着较为严重的行政化倾向，上下级法院在案件尚处于一审阶段即经常进行所谓的上下“沟通”和“交流”，上级法院给予下级法院所谓的“指导意见”，导致第一审法院的判决中往往已经体现上级法院的意见。

在这种情况下，案件即使上诉到上级法院，上级法院一般也会维持第一审法院的判决结论。

这种两审终审制名存实亡的状态，令人不能不怀疑两审终审制本身是否具有某些不可避免的局限性。

看来，上述有关两审终审制正当性的解释和辩解在中国的司法实践中将不得不面临越来越多的挑战。

　　三、“两审终审制”的缺陷

（1）

　　一般而言，中国的“两审终审制”对于法院快速进行审判活动、及时形成终审裁判结论，是较为有利的。

因为相对于不少实行三审终审制的国家而言，中国的“两审终审制”毕竟只赋予有关诉讼参与人一次上诉的机会，检察机关也只能就未生效裁判提出一次抗诉，案件一般只经过两级法院审判即告终结。

这种对上诉权和审级所作的法律限制，可以保证诉讼活动的高速和快速，防止诉讼拖延和案件积压，从而在单个案件的审判过程中减少司法资源的投入，增大单位时间里审结案件的数量。

长期以来，中国的刑事审判从一审、二审到死刑复核程序一般都能在数月时间内完成，而没有出现较为严重的拖延现象，这显然要归功于“两审终审制”的审级结构。

　　但是，提高诉讼效益毕竟属于刑事诉讼的一项价值目标。

人们对于一项程序的评价，除了看它是否有助于提高诉讼效益之外，更要看它对于维护当事人的诉讼参与权，保障程序的公正性是否有益。

因为对于大多数有理性的人来说，一项法律制度无论多么富有效率或者实用，只要它使某些人受到不公正、不人道的对待，从而导致社会法律实施的非正义，人们都可以对它作出消极的评价。

中国的普通救济程序尽管对于诉讼效益的提高是有益的，却限制了当事人尤其是被告人的上诉权，减少了当事人参与刑事诉讼活动的机会。

加上这种救济程序在司法实践中已经名存实亡，根本无法再发挥其纠正一审裁判错误、对当事人进行权利救济的作用。

因此从总体上讲，这种普通救济程序是存在着不少缺陷的。

对于这些缺陷，笔者拟首先进行微观层面的评论，然后再进行宏观上的反思。

笔者期望，前一分析尽可能集中在普通救济程序的具体环节和步骤的设置问题上，而后一讨论则针对“两审终审制”及中国司法制度本身的缺陷。

（一）二审程序的缺陷

　　由于二审合议庭经过秘密的阅卷、讯问和听取意见，一般只在案件“事实不清、证据不足”，并且需要由二审法院依法改判时，才对上诉案件举行开庭审理，而这种案件在司法实践中又为数甚少，因此二审开庭的案件也就相应地居低不上。

当然，也由于二审法院对于检察机关提出抗诉的案件，会全部予以开庭审理，二审法院开庭审理的案件会因此有所增加。

但考虑到检察机关的抗诉要受到上级检察机关较为严格的限制，而且这种抗诉几乎都是针对原审法院作出的无罪或者罪重判决，旨在追求使被告人受到有罪或者罪重等更加不利的裁判结果，这就致使抗诉的情况也不会经常发生，二审法院举行开庭审理的案件仍然增加不了多少。

笔者经过调查发现，二审法院举行开庭的案件比例在全国各地中级以上的法院情况不一。

二审法院开庭的案件较少的可以低于10％甚至5％，而较多的则可以达到20％。

但各地中级人民法院以开庭方式审理的上诉案件一般不会超过全部上诉案件的30％。

（注：

当然，这一情况目前正在发生一些变化：

一些发达地区的中级人民法院正在逐步扩大二审开庭的案件比例。

例如，上海市第一中级人民法院从1998年开始，实施了一项重大的改革举措：

对于全部上诉案件，包括刑事、民事和行政案件，一律以开庭的方式进行审理。

也就是说，至少在那些由该院受理的上诉或抗诉案件中，二审合议庭以开庭方式进行审理的案件可以达到100％！

这一改革措施一旦实施，那就意味着现行刑事诉讼法有关二审审判方式的规定名存实亡。

）笔者还注意到，一些在全国甚至国际上有重大影响的案件，在多名被告人被一审法院判处死刑的情况下，二审法院依然没有举行开庭审理，而是通过秘密的阅卷和单方面的调查，并且在经过提交审判委员会决定之后，直接作出驳回上诉，维持原判裁定的。

1998年10月，广东省高级人民法院二审审理轰动一时的张子强上诉一案时，就没有举行开庭审理，而是通过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人等的意见，确认原审判决“事实清楚、证据确实充分”，因此征得审判委员会讨论同意，直接裁定驳回上诉，维持原审法院――也就是广州市中级人民法院的一审判决。

根据这一裁定，张子强等多名上诉人被执行了死刑。

　　对大量上诉案件不举行开庭审理，会带来很多负面的法律后果。

首先，二审合议庭通过书面方式进行审理活动，检察官和被告人、辩护人双方无法同时参与二审合议庭的审理活动，其他当事人也无法在各方同时到庭的情况下陈明本方的证据和意见，法庭审判本应具有的那种理性协商和交涉特征不复存在，与案件结局有利害关系者的参与裁判制作的机会受到剥夺。

这不仅会导致当事人尤其是被告人的诉讼权利受到削弱，而且会使上诉审程序失去其本应具有的法庭审判的形式和特征，而沦为一种带有行政化色彩的复议程序。

其次，二审合议庭通过秘密和单方面的方式从事调查活动，社会公众被排除于审判过程之外，控辩双方也无法在调查和采纳证据时同时到场，合议庭的审理很可能会流于任意化和随机性，甚至出现严重的“暗箱操作”情况。

再次，二审合议庭成员不通过开庭方式进