法律方法阶梯 法学方法论优质PPT.ppt

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,第一章认识法律方法,9,T-R大前提（构成要件）（法律效果）S=T（涵摄）.小前提（待决案件事实）（构成要件）_S-R结论,10,1.法律方法如何发生1.1法律方法发生的原因是：

事实与规范不对称五种情形:

（1）事实可与规范相适应

（2）事实可与规范相对适应：

“枪支”的定义,11,（3）事实与规范不能相适应原则性规定、评判性规定、程度性规定、确定性规定存在较大扩张或缩小的余地。

如：

公序良俗、诚实信用、情势变更、罪刑法定等原则性规定；

合理期限、显失公平等明知、危险等方法用语,12,（4）事实缺乏规范标准对事实不进行评价，如情谊行为。

“法外空间”对事实的法律评价缺失如学生对处分不服该如何寻求司法救济。

不堪治疗费安规妙龄少女举牌申请安乐死,13,1986年到2003年17年中，王明成成了“安乐死”问题的核心人物。

1986年。

王明成母亲已经处于肝硬化晚期且无法治愈，王明成请求主管医生蒲连生为其母夏素文了实施安乐死。

检察机关1988年2日以故意杀人罪对王、蒲二人向汉中市人民法院提起公诉。

是为中国安乐死第一案。

最高人民法院收到报告后于1991年2月28日批复陕西省高院：

“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：

安乐死的定性问题有待立法解释，就本案的具体情节，不提安乐死问题，可以依照刑法第10条的规定，对蒲、王的行为不作犯罪处理。

”其后，1991年4月6日，汉中市人民法院做出一审判决，宣告蒲、王无罪，但其行为是违法行为。

1992年3月25日，汉中地区人民法院二审裁定，维持一审判决。

2003年6月，王明成被诊断为胃癌晚期，王明成正式提出安乐死的请求，但被西安交大第二医院以我国尚未立法为由拒绝了。

14,陕西省汉中市人民法院经过公开审理认为，被告人王明成在其母夏素文病危濒死的情况下，再三要求主管医生蒲连升为其母注射药物，让其母无痛苦死去，虽说是剥夺其母生命的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。

被告人蒲连生在王明成的再三请求下，亲自开处方并指使他人为夏素文注射促进死亡的药物，其行为亦属于故意剥夺公民生命权利的行为，但其用药剂量属于正常范围，不是导致夏素文死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，根据中华人民共和国刑法第十条、中华人民共和国刑事诉讼法第十一条的规定，于1991年4月6日判决，被告人王明成、蒲连生无罪。

15,（5）事实与规范形式上相适应而实质上不适应如纳粹政府时期适用“恶法”。

1970年12月，德国总理勃兰特访问波兰时，在华沙犹太人遇难纪念碑前下跪默哀，对在二战期间被纳粹屠杀的150万犹太人表示谢罪！

16,1.2事实与规范不对称的原因1.2.1观不能说之一，理性有限：

之二，词不达意：

核心明确边缘模糊；

语言多义；

旧语新用1.2.2主观故意说之一，避免法律停滞；

第二，无奈的含糊,如：

兜底条款；

原则性、评判性、程度性等规定的运用对“车”的理解“还”欠款5700元“小姐”、“同志”含义的变化,17,2.法律方法及其体系2.1法律方法是法律应用中的方法法律应用是一种判断活动法律方法是一种适法性判断适法性判断经由法律方法获得法律方法既实现既有的法律，又续造法律,18,2.法律方法的体系,19,其他著作所列的法律方法：

法律推理法律发现法律解释法律论证漏洞补充利益衡量,20,法律到底是什么,1882年，帕尔玛谋杀了其祖父。

在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将其定为遗嘱继承人，且知他将获得大笔遗产。

但担心新近重新结婚的祖父可能改变遗嘱，帕尔玛便将其毒死。

不久东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。

于是，死者的两个女儿便提起诉讼，要求遗嘱执行人将遗产交给她们而非帕尔玛。

她们认为，帕尔玛因遗产而谋杀被继承人，法律当然不能允许其继承遗产。

当时，美国纽约州遗嘱法（主要包含于制定法中）并未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。

帕尔玛的律师宣称，遗嘱没有违反遗嘱法的各项规定，因此具有法律效力，帕尔玛是合法的遗嘱继承人，法律不能剥夺其继承权。

如果法院支持死者女儿的要求，这便是改变遗嘱且将法院自己的道德信念顶替了法律。

21,格雷法官认为，除非存在有关制定法字面语境的其他信息或有关立法者主观意图的其他信息，否则法官必须逐字逐句地解释制定法。

经过这样解释，可以看出，真正的遗嘱制定法并不将谋杀作为一种例外情况排除在遗嘱继承之外。

这种解释看似机械，实则慎重。

因为，尽管死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能即使知道帕尔玛的企图，仍然愿意将遗产留给帕尔玛，因为他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。

此外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。

然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。

因此，格雷法官支持帕尔玛胜诉。

22,伊尔法官认为，立法者意图的某种东西就像存在于制定法字母中一样，存在于制定法中。

反之，如果不是立法者意图的某种东西，则即使存在于制定法字母中，也不存在于制定法中（注意：

他将制定法字母与制定法区别开来）。

设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的想法，是十分荒谬的。

因此，真正的制定法并不包含允许谋杀者继承遗产的内容。

他强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的诸种一般原则构成的宏大背景解释文本中的制定法。

法官应使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般司法原则。

而且，由于制定法是法律体系的一部分，其解释便应使法律体系在原则上是一致的。

他指出，其他法律都尊重一个原则：

不应从自己过错中获得利益。

所以，制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产，法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。

23,纽约州法院最终判决帕尔玛败诉，理由是：

在“必须遵守合同约定”条文的背后，可以发现“诚实信用”原则；

在“不得伤害他人”条文的背后，可以发现“保护个人权利”的原则；

在“继承遗产”的条文背后，存在“不得有过错”的原则。

这些原则是更高层次的法律，谁违反了这些原则就将产生对谁不利的法律后果，因此，从法理上说，帕尔玛应败诉,24,启示法官应该严格依法办事，但仅仅依法办事还远远不够第一，法律的具体规定是有限的，而变动不居的客观物质世界是无限的，法律适用不仅要适用法律规则，还要遵循法律的原理、原则、精神。

在很多情况下，对法律的条文理解会产生分歧，应当运用正确的法律解释方法，对法律文本的含义作出恰当的立即，包括历史解释。

光有法律知识还不够，还必须了解主流的意识形态和通行的价值观念，必须睿智、通达，感悟社会生活感悟人生，才能感悟法律真意。

25,3.法律方法的功能正确适用法律和创造法律法律方法发生的过程实质是：

使事实一般化，将个案向规范提升，同时将规范具体化，使规范向个案下降，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展。

抽象规范,抽象化,具体事件,具体化,不断地相互对照，目光往返流转,26,4.各部门法的法律方法宪法法律方法：

主要体现在违宪审查之中。

本质是政治决策和价值选择；

主要体现在客观目的探究、正当违背法律和漏洞补充方面。

“陈晓琪案”；

“马伯里诉麦迪逊案”。

刑法、民法、行政法法律方法之比较,27,4.各部门法的法律方法宪法法律方法：

宪法特点：

高度的政治性适用宪法政治决策和价值选择的过程适用宪法通常发生在违宪审查等重大宪政事件之中。

法律方法适用上，承担着更多的社会调适功能,例如：

马伯里诉麦迪逊案，罗伊诉韦德案,28,刑法、民法、行政法法律方法之比较,29,5.法律方法是否法定法律方法是应用惯例，但也有法律规定：

合同法第125条的合同解释方法；

立法法第83条至87条规范冲突解决方法；

30,6.法律方法论法律方法论是关于正确地公正地作出法律判断的学说。

包括：

法律规范理论法律渊源理论具体法律方法法律方法的范围：

法律解释+N种方法,31,中国古代审判的十大法律方法皋陶的“神明裁判方法”周司寇的“三刺”、“五听”裁判方法孔子的“仁恕论刑”裁判方法李悝的战时“射讼”裁判方法董仲舒的“春秋决狱”裁判方法狄仁杰的“断狱如流”（速裁）的裁判方法宋慈的实验检验裁判方法海瑞的“就弊”裁判方法马锡五的“巡回”亲民裁判方法宋鱼水的“胜败皆服”裁判方法,32,“春秋决狱”判例一甲无子，拾道旁弃婴乙养之，以为子。

及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？

董仲舒曰：

甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。

诗云：

螟蛉之子，蜾赢负之。

春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐。

“春秋决狱”判例二甲父乙与丙争言相斗，丙以佩剑刺乙，甲即以杖击丙。

误伤乙，甲当何论？

或曰殴父也，当枭首？

论曰：

臣以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。

春秋之义，许止父病，进药与其父而卒，君子原心，郝而不诛。

甲非虑所谓殴父，不当坐。

33,电脑是否能够代替人脑量刑？

2006年，山东淄博市淄川区法院研制了一套“电脑量刑”的法律软件。

输入案件的具体定罪情节，电脑就能判决出一个刑期。

有人支持电脑量刑，认为可以防止法官滥用权力，避免同样案件由不同法官审出“不同结果”的弊病；

但也有人质疑说，永远没有完全相同的个案，这正是允许法官拥有自由裁量权的所在。

让程序化的电脑来处理千变万化的案件，只能是司法的退步。

对于电脑量刑的孰是孰非，律师、检察官和法学专家对此发表各自的看法。

同学们，请你们发表一下自己的看法,34,7.法律方法与法学方法法律方法：

法律方法是法律人寻求法律问题正确答案的专门方法。

（1）使用法律方法的主体是“法律人”（lawyer）；

（2）法律方法仅指法律适用过程中所使用的方法；

（3）仅指在法律领域中具有独特性的方法。

法学方法：

是以法和法律现象为研究对象的研究方法，是认识法律规范法律的研究方法,35,西方三大法学流派,自然法学-应然法-理想与价值-价值研究方法分析法学-实然法-律令与技术-逻辑语义方法社会法学-社会事实-功能与实效-社会实证分析,张文显：

二十世纪西方法哲学研究，张文显著，法律出版社2006年版。

36,应然的法正义的法理性的法,法理学研究法的三个层面：

价值、规范与事实,现实的法社会的法行动的法,实在的法规范的法纸面的法,价值,规范,事实,37,8.法律思维,思维：

广义上的思维是指人的各种精神活动，关涉想法、概念、判断。

法律思维指人们建构规范并将规范应用于事实病作出判断时的精神活动方式。

38,法律思维之十大要义合法性优于和道德性普遍性优于特殊性复杂优于简约形式优于实质程序优于实体严谨胜于标新谨慎超于自信论证由于结论逻辑优于修辞推理优于描述,郑板桥,39,第二章法律判断形成的过程,1判断力对法律人的意义2处理事实和提出案件问题3寻找规范4分析事实构成