民法总则基本规定概论Word下载.docx

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兹分述之。

二、立法目的

本法第1条规定：

“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

”

本条为关于《民法总则》之立法目的及制定依据的规定，其揭示之立法目的，对于本法及后来与民事法有关之法律的解释与补充有目的取向上的意义。

②解析之，

（1）该条首先载明“民事主体的合法权益”应予保护。

如同物权法之制定时存在之考虑，在共有制底下，“民事主体的合法权益”之存在及其保护，有予宣示的必要性。

该宣示一定的程度可化解，关于财产权益之是否受保护的疑虑。

不过，这当中也必须注意到关于受保护之“权益”有必须先具“合法性”之保留。

该保留有引起“财产权益”原则上受保护，或只有在法律对之有明文加以规定，承认其合法地位时，始例外受保护的问题。

在具体情形，关于“财产权益”之“合法性”的认定，在解释上究竟采何原则，值得适时给予厘清。

按受保护之目标如果是权利，其合法性本无疑义；

可能有这里所称之合法性疑义者为不具权利地位之利益。

其实该利益也非有不合法的问题，而是因其尚未取得权利地位，其保护尚须法律给予特别规定。

例如商品外观或营业表征、商业秘密。

另侵害所谓“纯粹财产上利益”之损害赔偿，也存在此问题。

③

（2）关于民事关系之调整，④首先当指以立法的方式，利用强行规定规制民事关系之内容，其次为透过司法解释对于个案，调整其意思表示之内容，或给付与对待给付之对价关系。

这包括调整违反法定限额之利息、租金，自始显失公平之对价关系，以及事后因情事变更而发生之不公平的对价关系。

此外，尚有由于优势市场地位之滥用，国际价格或非价格歧视或不公平交易条款等引起之不正当交易行为之调整的问题。

（3）关于维护社会和经济秩序：

⑤按民事法可透过导正商品（货物、食品、基改原料、不动产）标示、正确包装，生产或制造履历之可查考的纪录，促进信息揭露之要求，消除信息不对称，⑥以防止劣币驱逐良币之逆选择，维护交易秩序及降低交易成本。

（4）关于“适应中国特色社会主义发展要求，⑦弘扬社会主义核心价值观”，⑧按市场经济在中国之施行，相较于其他国家，起步较晚，所以在发展进程上不免有一些观念上的落差，这些需要时间逐步拉近，有难以一步到位的现实问题。

是故，在国际经济关系上，必须有发展阶段的调适意识，而且必须营造可以平等竞争所需之环境。

这涉及垮境投资之投资比例及出资内容的法定限制，以及如何生产与销售的规定（例如技术合作及商标之标示要求或自由），技术之交叉授权义务。

关于社会主义在民事关系之实践可能涉及经济弱者之特别保护的问题。

这与社会“和谐”之维护息息有关。

如何保护及其保护费用或成本之归属要有正确规划，始能圆满落实（例如透过强制社会保险）。

这常见于女性员工之休假、薪资，身心障碍者之聘雇义务，以及劳务契约之实质上的类型强制，存款保险、医疗损害、消费损害、交通事故及环保损害之无过失赔偿或强制责任保险的制度。

（5）关于以宪法为制定根据，⑨宣示民事法规必须符合宪法规定，从而关于民法总则及相关民事法规之解释及补充皆应符合宪法的规定。

⑩宪法是否因此得为民事请求权之规范基础，尚视个别宪法规定经实证法化的情形而定。

例如个人隐私权信息权之保护与新闻之采访与报导自由互相冲突，因此其间之分界，势必引起宪法之直接适用的需要。

?

本条规定虽一般的不足以供为请求权之直接的规范基础，但可供为相关法令之发展上的重要取向，对于民事法典及相关法规之合理化有积极之促进作用。

因此，有学者特别提出“在民法根据上解释不宜极端，而应有一定的开放性”。

三、规范对象

本法第2条规定，“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

依该条规定，其规范之法律关系为自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

关于主体，“自然人、法人和非法人组织”所涵盖之范围在逻辑上应已是全称。

有疑问者为：

是否包含公法人？

这与公法人（国家机关）之私经济行为（国库行为）的规范有关。

对此，于飞认为：

“凡不属公权隶属关系中主体行使公权力形成的关系，均符合这里的‘平等’要求，民法典均有适用余地。

”?

有私人关系中，其当事人亦有不平等的情形，例如父母与未成年子女间之亲子关系并不平等。

是否因本条规定而将该监护关系排除在民事法之适用外？

本条规定从其内容当在区分应适用私法之私法关系及应适用公法之公法关系。

该二种法律关系之区分，已渐不从当事人间之主体地位平等或不平等立论，而从其法律关系之发生，是否涉及公权力之行使立论。

以下附论公法与私法之区别相关的问题。

四、附论：

公法与私法之区别相关问题?

（一）公法与私法之区别理论及其区别标准

1.利益说

利益说（DieInteressentheorie）系以法律所规范或保护之客体的利益，究属于公益或私益为其基准。

利益说认为，原则上，私法以私人利益之维护，公法以公共利益之维护为其任务。

惟事实上有些公法也维护私人利益，例如与基本权利之维护、公用征收之合理补偿有关的规定；

而私法则除“民法”第148条第1项前段一般的规定，“权利之行使，不得违反公共利益”外，并有下列一般性以公共秩序为理由之限制规定：

“民法”第2条规定：

“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

”第17条第2项规定：

“自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

”第36条规定：

“法人之目的或其行为，有违反法律、公共秩序或善良风俗者，法院得因主管机关、检察官或利害关系人之请求，宣告解散。

”第72条规定：

“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。

”此外，例如“民法”第796条之一第1项，以公共利益为理由，限制邻地所有人对于越界建筑者之除去请求权：

“土地所有人建筑房屋逾越地界，邻地所有人请求移去或变更时，法院得斟酌公共利益及当事人利益，免为全部或一部之移去或变更。

但土地所有人故意逾越地界者，不适用之。

”是故，虽然法律所维护之利益首先为私人利益或公共利益，在一定的程度能够彰显私法与公法之规范任务的特色，但还是有不尽然周全的情形。

利益说作为区分公法与私法的标准，学说上认为该标准并不十分妥当。

其理由为：

目前毫无疑问地被归类为私法的法律，所规范之利益，并不全然以私益为限，有时亦规定一些涉及公益的事项。

例如关于亲属关系、财团法人及社团法人之规定。

2.平等或上下关系说

平等或上下关系说（DieSubjektionstheorie，dieSubordinationstheo-rie）系以法律所规定之法律关系的当事人间的相对关系，究为平等关系或上下关系作为公、私法的区别标准。

所规范之法律关系为当事人间之平等的相对关系时，规范该法律关系之法律为私法。

在私法上，双方在对等的基础上，互相同意以契约，一起规范其法律关系。

此即对等关系说（Koordinatonstheorie）。

当事人之一方有权，以单方行为，形成双方之法律关系，属于例外的情形。

此与在公法关系，公权力机关以单方行为（行政处分）为原则，以行政契约为例外，形成双方之法律关系者，正好相反。

然私法所规范之法律关系，有时亦有上下关系之属性，例如父母与其监护之未成年子女间的监护关系。

联系于高权的行使，将带有高权之单方决定权的从属关系，称为公法之特色。

在公法上，国家机关以单方行为（行政处分）形成其与私人之公法关系，例如税捐稽征机关以课税处分对纳税义务人课以缴纳税捐之义务。

该纳税义务之课予，固然必须依据经过立法机关制定，或依据经其授权，由行政机关制订之法规命令，?

但并不需要得到个别纳税义务人之同意。

此即从属关系说（Subordinationstheorie）。

当事人间之相对关系，为上下关系时，规范该法律关系之法律，原则上固为公法。

但公法所规范之法律关系，有时亦有平等关系之属性，例如行政机关因业务上之需要，依法规将其权限之一部分，委托不相隶属之行政机关执行（“行政程序法”第15条第2项）。

上述从属关系固为一般公法关系的共同特征，但一方面因为有些公法关系，以当事人双方之对等地位为基础，例如同级行政机关间，行政机关与大学间，透过缔结行政契约，维护高权上的任务。

另一方面有些私法关系，以双方之不对等的，从属关系为基础，例如除前述亲子间之教养的关系外，在社团，社团之决议对于其社员（“民法”第52条、第53条、第56条），公寓管理委员会之决议（“公寓大厦管理条例”第8条、第11条、第14条、第18条、第22条、第23条、第26条）对于各区分所有权人的拘束力。

所以，从属关系说并不能完全妥适说明一切公法关系。

3.主体说

主体说（DieSubjektstheorie）开始时，以法律关系之主体，至少有一方是否为高权主体为标准，认定规范该法律关系之法律是公法，还是私法。

仅有私人为其当事人者，为私法；

有一方之当事人是高权主体者，为公法。

而后来加以修正，认为应以法律关系之当事人于该法律关系中，系以何种资格扮演其角色作为区分公法、私法的标准。

具体言之，以其所规范之法律关系之当事人，是否以公权力之主体的资格，行使公权力，以形成该法律关系为断，只要当事人一方是以公权力主体的资格，且以行使公权力作为参与该法律关系之形成的方法，则规范此种关系的法律即当称为公法，例如公权力机关以协议价购之方式，取得私人土地者，为私法关系；

以征收之方式，取得者为公法关系。

各级政府机关需用公有土地时，商同该管直辖市或县（市）政府层请“行政院”核准拨用者（“土地法”第26条），亦同。

由此得知公法所规定的法律关系，具有两种特征：

（1）至少当事人之一方须有公权力主体之资格。

（2）以行使公权力之方式，参与该法律关系之形成。

由于高权主体，不论其为各级政府机关，或为各种依公法设立之法人，皆可能依私法的规定，与他人成立私法契约的关系，例如从事买卖（协议价购土地）、雇用劳工（清洁办公处所）、缔结各种交易契约取得其所需之货物或劳务，因此当初主体说以法律关系之主体，是否有一方为高权主体，区分其规范之法律究竟为公法或私法，尚不贴切。

有谓如兼以该主体，是否有仅对高权主体授权之任务，并基于该任务享有之权利或负担之义务，参与法律关系之形成为标准，区分规范该法律关系之法规，究竟为公法或私法，则主体说尚不失为一个可靠的区分标准。

此即为将主体说修正后之特别权利说（Sonderrechtstheorie）。

4.特别权利说

特别权利说，指在一个法律关系中，至少有一方，有只因其是高权主体，始能享有之权利或负有之义务。

依该说，高权主体如据其以该高权地位享有之权利或负有之义务，从事一定之行为时，规范因之所形成之法律关系的法律即是公法。

此为公法的特征所在。

该特别权利，其实就是公权力。

此为国家主权在内国所表现出来之高权。

非国家机关除受行政机关委托外21不能享有该权力。

惟国家机关究竟享有哪些公权力？

这当依具体的宪政体制对于国家机能之期待，以及宪法上之成文与不成文的规定而定。

典型的公权力具有对于政府机关之专属性，亦即对于私人之排斥性。

这比较清楚地表现在非国家不得提供之服务上（例如国防与治安）。

该服务之抽象的特征为，如涉及人民，有以单方行为，对于人民强制的课以义务的特色，使人民因此必须从事一定之给付，