刑法学期末考试题及答案Word文档下载推荐.docx

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在结果犯的情况下，一定的危害结果是犯罪构成的要素，行为人在认识到自己的行为会发生危害结果的前提下，希望其发生，就是这种结果故意的心理内容。

二是对危害行为的直接故意，即行为故意。

在行为犯的情况下，刑法规定不以一定的结果作为犯罪构成的要素。

在这种情况下，行为人只要明知危害社会的行为而有意实施就构成直接故意。

（二）间接故意

　　间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。

间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。

因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。

间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生采取从容的态度。

正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。

如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。

　　间接故意具有以下三种情形：

一是为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生，如甲为放火烧乙的房屋而放任了将睡在房中的乙烧死；

二是为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果发生，如甲为打一野兔而置可能误中正在附近采摘果实的某乙于不顾，并开枪击中某乙致死；

三是突发性犯罪中不计后果放任某种严重危害结果的发生，如某甲因违法犯罪被某乙当场抓获，为挣脱逃跑，某甲掏出匕首向某乙刺去，致某乙心脏被刺破伤重而死。

以上三种情况中，行为人对被害人死亡结果的发生，都是持间接故意的心理态度。

1、你对刑法中期待可能性的看法？

（800以上）

摘　要：

期待可能性是刑法中规范责任论的核心内容,在大陆法系刑法理论中,获得了普遍认同,我国刑法也有必要移植该理论。

在判断标准上,应采取类型人标准,而超法规的期待可能性,应当作为刑事责任的阻却事由。

关键词：

期待可能性类型人刑事责任

期待可能性是指依据行为之际的现实情形,能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为;

反之,则为期待不可能性。

[1]期待可能性论在大陆法系现代刑事责任论,即规范责任论中,是一个核心性的概念。

在我国,有无移植该理论的必要,如若引进,如何解决其标准和理论地位问题?

本文围绕这些基本问题,加以探习。

　　一、期待可能性理论的移植问题

期待可能性概念能够实现对犯罪人的责任的个别化评价,使责任判断一改过去流于形式主义的缺憾,并产生机能性效果。

考察该理论的历史形成过程以及它的理论价值,结合我国当前的社会实际情形以及刑事司法的发展需要,我认为期待可能性论无论是在理论上,还是在实践上,都应当是一个急切需要引进的理论。

期待可能性理论肇始于德国帝国法院第四刑事部对“癖马案”的判决:

①要确定基于违反义务的过失责任,不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”,还要求被告人处于当时的境遇有拒绝驾车之可能。

受上述判决提示,M.E.迈耶在1901年的论文《有责行为与其种类》中提出,违反义务的意思活动,仅仅是责任的分类标准。

1907年,弗兰克在《责任概念的构成》中提出非难可能性概念,认为对违法态度的非难,除了要具有故意或过失之外,还必须要求行为人具备责任能力,并且行为之际的周围情形处于正常状态。

但是他认为该理论仅限制适用于过失。

戈登修米特在1913年的论文《作为责任问题的紧急避险》和1930年的论文《规范的责任概念》中,提出责任阻却事由说,认为责任阻却事由应求之于“‘主观上,优越且正当之动机’之主观评价;

易词以言,即本对于人性弱点之考虑结果始发生责任阻却事由。

”[2]弗洛登塔尔是继弗兰克和戈登修米特之后,极力倡导期待可能性论的学者。

他痛感当时存在于“法律与国民之间的隔阂”,1922年发表《责任与非难》一文,认为义务必须以行为人的能力为前提,不可能的事绝无义务可言,即法律在行为人没有遵守法定标准的可能之际,不能认为他有责任而加以非难。

适法行为的期待可能性是责任非难不可或缺的要件,他称其为“伦理的责任要素”,并且不拘泥于弗兰克承认的过失范畴,主张期待可能性是故意和过失的共通的伦理的责任要素,且可认为是超法规的责任阻却事由。

E.修米特被公认是期待可能性理论的集大成者。

他提出,命令规范发生作用必须具备的条件是:

（1）行为人具备责任能力;

（2）就行为时的全体情形看,在我们的经验上认为,行为人的意识领域出现义务规范（命令规范的内容）、或该义务观念对行为人的动机过程发生作用都是可能的。

E.修米特成功地确立了以期待可能性为核心概念的规范责任论。

[3]

自E.修米特奠定了期待可能性在刑法理论中的地位之后不久,期待可能性理论不仅在德国刑法学界获得了通说的地位,经常为司法判例所采用,而且在立法中也屡屡得以运用。

尽管期待可能性理论当时在德国刑法学界和判例中获得了主导性地位,但是在20世纪30年代,由于期待可能性观念被认为具有自由主义、个人主义色彩,而屡屡受到一些学者的批判。

尤其是当德国的思想、政治、经济等方面的社会生活受到纳粹势力的全面影响之后,针对期待可能性的理论批判比过去更显激烈。

1933年,纳粹刑法学者达姆和肖夫斯坦发表了《自由主义刑法还是权威主义刑法》一文,认为“将对法律服从的期待可能性拔高到一般的超法规处罚条件”,其结果是“刑法禁止的无限相对化和软骨化”。

[4]

二战以后,以期待可能性为中心的规范责任论的地位没有被推翻,在刑法立法中,仍然存在关于期待可能性的规定,如德国旧刑法第52条第1项规定:

“行为者,由于不可能抗拒之暴力,或由于无其他方法可以避免,且与对于自己本身或亲属之身体、生命之现在的危险相结合之威胁,而被强制实行该行为时,不构成犯罪。

”1973年刑法第35条第1项前段规定:

“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由所遭遇他法不可避免之危险,所为之违法行为,不构成责任。

行为人依其情况,如有自行招致危难,或具有特别法律关系等情形,可期待其经历危难者,本项规定不适用之。

”[5]但是在当前理论和实践中,对以期待可能性为超法规的免责事由的观点,一般采取否定的态度。

在日本,1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》的论文,率先将德国期待可能性理论的学说介绍到日本,之后,该理论获得了普遍认同。

如泷川幸辰教授主张责任包括三要素:

（1）责任能力;

（2）责任条件;

（4）基于义务意识支配行为的可能性。

佐伯千仞教授在1947年出版了《刑法中的期待可能性思想》一书,该书在1985年再次增补出版。

二战后,期待可能性理论成为日本刑法学中的通说,是责任论中必不可少的内容。

而随着理论观念的日渐成熟,在日本刑法实务中,也更多地表现出对该理论的关心和运用。

而且日本的期待可能性研究反超德国,形成了独特的体系和内容。

在意大利,规范的责任论获得了大多数学者的支持,[6]在我国台湾,期待可能性也成为刑法中的通说。

美国也有学者尝试着借鉴期待可能性研究美国刑法问题,美国学者Fletcher认为,期待可能性是指对被告的行为能力的公平期待,模范刑法典Section2.09

（1）中的“具有一般人忍受度的人在行为人的情况,可能无法抵抗”之规定,接近德国的期待可能性思想。

[7]

期待可能性体现了规范化的意志自由,正确显示了行为人的内在的法性格,所以,以期待可能

性概念为核心的规范责任论,已取代心理责任论,成为迄今大陆法系刑事责任论中的通说。

[8]

我国古代也有这种思想,如《论语·

子路》记载:

叶公语孔子曰:

“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。

”孔子曰:

“吾党之直觉者异于是:

父为子隐,子为父隐——直在其中矣。

”[9]这被日本学者佐伯教授视为期待可能性的最初思想萌芽。

而如亲亲相隐、子报父仇等也显现了这种思想。

今天,我们很有必要有意识地移植这一理论。

在我国社会实现转型的过程中,社会不公正现象较为突出,贫富悬殊较为显著,司法环境和司法人员的素养亟待改善和提高,在这样的背景下,强化法律手段,树立法治威信,既是必要的,也是迫切的。

但是,如果不能解决社会中的不公正问题,就难以通过刑法实现社会秩序的稳定、协调,也不能体现刑法中所固有的维护社会公正的本质。

为了缓和这种不公正现状中潜在的危机,在刑事司法中,一方面要加强对于那些以权谋私、胡作非为等强霸势力者的惩治;

另一方面,对于处在弱势地位的人,司法机关不仅有必要表达出一定的同情与关怀,还有必要以一种理性的眼光,审视行为人的处境,考虑行为人的非难可能性及其大小。

但在我国刑法理论和实践中,追究行为人的刑事责任时,往往只强调对行为主体的主观性要素中的责任能力和罪过（故意、过失）进行抽象判断。

其中,责任能力是法律所拟制的关于责任主体范围的界限,它基本上不能反映成年人在精神正常的状态下实施行为的决意能力;

而故意与过失不过是判断行为与行为者的心理之间有没有必然的联系,它们通常只起到了责任分类的效果。

我国现在通行的还是典型的心理责任论,它不可能对行为人在行为时的具体情形加以必要的注意,不能真正评价行为人的责任。

比如在有些事例中,国外有的作为紧急避险解决,但是在我国刑法中,禁止以第三人的生命或健康为紧急避险的对象,所以,行为人吃同伴构成杀人罪。

但是,在当时的情形,一般的人是不会坐以待毙的,那么吃人的结果自然就无法避免了。

“法律不强人所难”,既然如此,刑法上就要给行为开脱罪责的“非常出口”。

由此看来,我们需要移植以期待可能性为核心的规范责任理论。

　　二、期待可能性的标准问题

期待可能性的判断,有一个标准问题。

关于期待可能性的标准,有如下一些看法:

1.立足于客观情形的标准及其观点:

（1）客观标准说,该说是由我国学者张智辉提出的,主张以行为发生时的客观情形作为标准。

（2）类型的行为事件标准说,该说为日本学者泷川幸辰、内藤谦等所倡导,认为应当以一定事件的类型,作为决定有无期待可能性及其程度的标准。

泷川幸辰认为,决定期待可能性标准的,“不是行为人,而是促成行为人通常的动机过程的类型性事件。

将此归结为弗兰克最初主张的附随情形,即导致行为人不得不实施行为的类型性情形是期待可能性的标准。

”[10]但是,将客观情形作为期待可能性的标准并不妥当,偏离了问题的方向。

客观情形及其类型化不仅不能作为期待可能性的标准,而且不能全面说明期待可能性的有无及其程度。

2.立足于人的标准,包括:

（1）国家标准说,也被称为法规范标准说,该说认为,期待体现了存在于国家和行为人之间的对立关系,它必须由期待的主体充当判断的标准,即必须依照国家意志的统一要求,由现今国家所施行的法规作为期待可能性的标准,以决定行为人能不能采取具体的适法行为。

很明显,该说的不足在于:

第一,不免于强人所难的结果;

第二,不能够就期待可能性与具体客观情形之间所存在的动态发展关系作出公正的解释;

第三,有导致不当扩大国家主义的危险;

第四,现实的期待者不确定。

（2）行为人标准说,认为确定有无期待可能性,应当立足于具体行为的行为人的自身条件,并结合行为时的具体客观情形