到民诉司考主观题文档格式.docx

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李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。

但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。

李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。

　　在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。

被告方仅认可治疗费用15000元。

J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。

双方当事人都未上诉。

　　一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。

经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

　　再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。

　　问题：

　　1．本案的被告是谁？

简要说明理由。

　　2．就本案相关事实，由谁承担证明责任？

　　3．交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？

　　4．李某可以向哪个（些）法院申请再审？

其申请再审所依据的理由应当是什么？

　　5．再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？

再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？

6．根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。

1.本案被告得以原告的主张来加以确定：

原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。

理由：

根据侵权责任法第50条的规定，转让机动车未办理手续的，由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿，不足部分由受让人承担侵权责任；

明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，根据民诉司法解释第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。

　　2.王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；

明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；

交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任；

李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。

诉讼中，在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。

本案上述事实，不存在特殊情况的情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。

　　3.交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。

在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。

　　4.李某可以向F省N市中级法院申请再审。

因为，根据民诉司法解释，再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。

本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。

再审的理由为：

对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；

有新的证据，足以推翻原判决。

　　5.再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。

因为受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。

　　再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理；

且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。

因为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。

　　6.

（1）可以适用风险代理，但风险代理收费按规定不得高于30%；

（2）甲律所张律师担任李某申诉代理人，违反《律师执业行为规范》50条第（七）项规定；

（3）李某增加诉讼请求不符合有关规定（理由如前），律师应指出未能指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。

（2015）四、（本题22分）

案情：

杨之元开设古玩店，因收购藏品等所需巨额周转资金，即以号称“镇店之宝”的一块雕有观音图像的翡翠（下称翡翠观音）作为抵押物，向胜洋小额贷款公司（简称胜洋公司）贷款200万元，但翡翠观音仍然置于杨之元店里。

后，古玩店经营不佳，进入亏损状态，无力如期偿还贷款。

胜洋公司遂向法院起诉杨之元。

法院经过审理，确认抵押贷款合同有效，杨之元确实无力还贷，遂判决翡翠观音归胜洋公司所有，以抵偿200万元贷款及利息。

判决生效后，杨之元未在期限内履行该判决。

胜洋公司遂向法院申请强制执行。

在执行过程中，案外人商玉良向法院提出执行异议，声称该翡翠观音属于自己，杨之元无权抵押。

并称：

当初杨之元开设古玩店，需要有“镇店之宝”装点门面，经杨之元再三请求，商玉良才将自己的翡翠观音借其使用半年（杨之元为此还支付了6万元的借用费），并约定杨之元不得处分该翡翠观音，如造成损失，商玉良有权索赔。

法院经审查，认为商玉良提出的执行异议所提出的事实没有充分的证据，遂裁定驳回商玉良的异议。

问题：

1．执行异议被裁定驳回后，商玉良是否可以提出执行异议之诉？

为什么？

答：

商玉良不可以提出执行异议之诉。

作为执行标的的翡翠观音已为原生效判决处理过，与原判决裁定有关，商玉良应当申请再审，而不是起诉。

2．如商玉良认为作为法院执行根据的判决有错，可以采取哪两种途径保护自己的合法权益？

1.商玉良可以采取提起第三人撤销之诉保护自己的合法权益；

2.商玉良也可以采取向执行法院提出执行异议，异议被驳回后可以通过申请再审来保护自己的合法权益。

3．与第2问“两种途径”相关的两种民事诉讼制度（或程序）在适用程序上有何特点？

1.第三人撤销之诉的特点：

①向作出生效判决的人民法院提出；

②自知道或者应当知道民事权益受到侵害之日起6个月内提起；

③人民法院应当组成合议庭开庭审理；

④第三人商玉良列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人杨之元与胜洋公司列为被告。

2.向执行法院提出执行异议，异议被驳回后申请再审的特点：

①案外人须向执行法院提出书面异议，执行法院应当在15天内审查；

②审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结措施，但是不得处分；

③理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回；

④异议被驳回后，对该裁定不服，认为与原判决裁定有关的，裁定送达之日起6个月内申请再审。

4．商玉良可否同时采用上述两种制度（或程序）维护自己的权益？

商玉良不可以同时采用两种制度维护自己的权益，第三人撤销之诉与异议被驳回后的再审当事人只能选择其一。

1.根据《民诉解释》第三百零三条第一款规定：

“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。

第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。

”即，当事人可以先提出第三人撤销之诉，后提执行异议，异议被驳回后，申请再审，人民法院不予受理，只能继续进行三撤。

2.根据《民诉解释》第三百零三条第二款规定：

“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

”即，当事人如果之前没有提三撤，而仅提起执行异议，异议被驳回后，只能申请再审，不能提三撤

（2014年）

六、（本题20分）

赵文、赵武、赵军系亲兄弟，其父赵祖斌于2013年1月去世，除了留有一个元代青花瓷盘外，没有其他遗产。

该青花瓷盘在赵军手中，赵文、赵武要求将该瓷盘变卖，变卖款由兄弟三人平均分配。

赵军不同意。

2013年3月，赵文、赵武到某省甲县法院（赵军居住地和该瓷盘所在地）起诉赵军，要求分割父亲赵祖斌的遗产。

经甲县法院调解，赵文、赵武与赵军达成调解协议：

赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，赵军分别向赵文、赵武支付人民币20万元。

该款项分2期支付：

2013年6月各支付5万元、2013年9月各支付15万元。

但至2013年10月，赵军未向赵文、赵武支付上述款项。

赵文、赵武于2013年10月向甲县法院申请强制执行。

经法院调查，赵军可供执行的款项有其在银行的存款10万元，可供执行的其他财产折价为8万元，另外赵军手中还有一把名家制作的紫砂壶，市场价值大约5万元。

赵军声称其父亲留下的那个元代青花瓷盘被卖了，所得款项50万元做生意亏掉了。

法院全力调查也未发现赵军还有其他的款项和财产。

法院将赵军的上述款项冻结，扣押了赵军可供执行的财产和赵军手中的那把紫砂壶。

2013年11月，赵文、赵武与赵军拟达成执行和解协议：

2013年12月30日之前，赵军将其在银行的存款10万元支付给赵文，将可供执行财产折价8万元与价值5万元的紫砂壶交付给赵武。

赵军欠赵文、赵武的剩余债务予以免除。

此时，出现了以下情况：

①赵军的朋友李有福向甲县法院报告，声称赵军手中的那把紫砂壶是自己借给赵军的，紫砂壶的所有权是自己的。

②赵祖斌的朋友张益友向甲县法院声称，赵祖斌留下的那个元代青花瓷盘是他让赵祖斌保存的，所有权是自己的。

自己是在一周之前（2013年11月1日）才知道赵祖斌已经去世以及赵文、赵武与赵军进行诉讼的事。

③赵军的同事钱进军向甲县法院声称，赵军欠其5万元。

同时，钱进军还向法院出示了公证机构制作的债权文书执行证书，该债权文书所记载的钱进军对赵军享有的债权是5万元，债权到期日是2013年9月30日。

1．在不考虑李有福、张益友、钱进军提出的问题的情况下，如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生什么法律后果？

（考生可以就和解协议履行的情况作出假设）

2．根据案情，李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？

采取相关方式时，应当符合什么条件？

（考生可以就李有福采取的方式可能出现的后果作出假设）

3．根据案情，张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？

采取该方式时，应当符合什么条件？

4．根据案情，钱进军如果要对赵军主张5万元债权，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取什么方式？

【正确答案】1．如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：

1），和解协议达成后，执行程序中止；

2）如果在