最新刑法与民法冲突及其选择思索 精品Word文件下载.docx

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　　但是，刑法保护法益的广泛性，即刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等诸多方面的法益，使刑法与民法调整的社会关系之间存在重叠性，这种社会关系调整的重叠性就使刑法和民法之间存在一定冲突的可能。

　　在司法实践中，刑民冲突主要表现为两类形态第一类，因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。

　　此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。

　　如《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　《中华人民共和国刑法》第二百一十七条同时规定以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;

违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　这就是说，同样的侵犯著作权的行为，在构成著作侵权的同时，有可能构成侵犯著作权罪，即同一个法律事实同时侵犯了民事法律关系和刑事法律关系。

　　第二类，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。

　　法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在不同的认识和理解，造成公、检、法三部门或者社会上对案件性质的认识存有分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一种特殊表现形式［1］。

　　具体而言，第一类形态又可以分为三种形式民事侵权行为与犯罪行为的交叉;

违约行为与犯罪行为的交叉;

无因管理和不当得利与犯罪行为的交叉。

　　对此，只要严格按照法律规定对行为进行分析，比较容易解决。

　　而对于第二类冲突，由于法律规定的模糊以及司法观念问题，在司法实践中不易解决。

　　刑民冲突的产生除了与立法技术有关之外，也与刑法的特有属性相关联①。

　　仔细分析各种冲突形式可以发现，刑民冲突的第一种形态主要与刑法保护法益的广泛性有关，第二种冲突形态主要与刑法作为其他法律的保障性密切相关。

　　刑法具有保护法益的广泛性的属性，这一属性决定了人身关系、财产关系、家庭婚姻关系、行政关系等都可以受到刑法的调整。

　　但是，刑法保护法益的广泛性并不意味着刑法就直接可以对这些社会关系进行调整。

　　这又涉及到刑法的另外一个属性，即刑法的保障性，也就是只有在其他法律不能调整的社会关系和充分保护法益时才需要刑法调整及保护。

　　这里就产生一个问题，刑法既需要保护这些法益，又必须是在其他法律不能充分保护时才保护，民法保护和刑法保护的界限究竟在哪里?

当两者发生冲突时，到底是优先适用民法规范还是刑法规范?

刑民冲突作为一种法律现象，它的产生源于一定社会的物质生活条件，因此，其问题的解决取决于一定的社会结构，社会结构对刑民冲突的解决具有非常重要的作用。

　　二、市民社会及其理念———解决刑民冲突的理论基础当代中国的改革开放和市场经济发展推进了国家与社会分离的现实进程，社会主义市场经济体制的确立，使经济活动逐步摆脱政府的干预，个人权利也逐渐从政治国家脱离，政府的权力进一步紧缩。

　　社会结构上，以计划经济为基础、政治国家为核心的社会结构开始走向衰亡，市民社会从政治国家中逐渐脱离并得以形成。

　　传统的国家社会一体化结构已经逐渐向国家———市民社会二元结构转变，因此，市民社会理论可以用于对当代中国问题的分析。

　　刑民冲突也是随着中国市场经济发展而出现的新问题，对这一问题的解决应该置于中国市民社会已逐渐形成的大背景之下。

　　一市民社会市民社会是从拉丁文-一词衍化过来的，在拉丁语中，是协会、结社、联盟的意思，而的含义则比较复杂，它可以包含三种含义首先，是指市民的或城民的，这里所谓的市民或城民都与城市并进且与文明联系在一起;

其次，在古代尤其是罗马共和国时期就代表了一种西方人特有的法律和社会至上的思想;

再者，在拉丁文中还有着重要的经济含义，不仅指法律而且指私人权利，不仅包括私人自由活动和居住的权利，而且主要指公民的私有财产不受侵犯的权利，及与他人订立契约和从事自由贸易活动的权利等;

最后，还有一个与公共生活、政治生活和国家密切相连的含义［2］。

　　市民社会是一个历史性的概念，它的含义是随着历史的发展不断演变的。

　　当今的市民社会通常是指非政治社会，即私人活动领域，它是国家的对立物。

　　市民社会这一概念在启蒙运动以前已经提出，但最具影响的现代市民社会理论是由黑格尔提出的，他首次将市民社会与政治国家进行分离，并作出区分，使其明确成为两个含义不同的范畴，他认为，市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段，它必须以国家的存在为前提［3］197。

　　在黑格尔的市民社会理论中，先有国家，后有市民社会，国家决定市民社会。

　　在市民社会里，每个人都是自足的、独立的，他并不委身于一个超越自己的目标或事业，相反，他只着眼于追求自身的利益，满足自己的欲望需要。

　　而国家则统摄了家庭和市民社会的精华，它代表着最完满、最高尚的伦理生活。

　　相对于国家，市民社会是独立的。

　　但是由于市民社会中的个人都追求各自的私利或特殊利益，无一定之规，不可避免地具有盲目性，因而具有无法克服的自身缺陷，呈示为脆弱并受制于各种冲突和矛盾。

　　所以，市民社会是独立的，但却是不自足的。

　　市民社会要克服自身的缺陷，维持其市民性，就必须求助一个外在的但却是最高的公共机构———国家［4］。

　　马克思批判地吸收了黑格尔的学说，进一步完善了这一概念。

　　他首先对国家与市民社会的关系作了界定，市民社会构成了社会存在的物质生活领域，以物质生产活动为主要内容;

国家则构成了社会存在的政治生活领域，以政治活动为内容。

　　物质生产活动的发展是人类历史发展的源泉和动力，是一切人类生活的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提。

　　在市民社会与国家之间，市民社会的成员组成了国家;

市民社会的经济基础促成了国家;

市民社会的目的和任务呼唤着国家。

　　市民社会是国家的决定性因素，是国家产生的前提和基础。

　　他指出，这个市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，可以看出过去那种轻视现实关系而只看到元首和国家的丰功伟绩的历史观何等荒谬。

　　［5］41国家是从作为家庭和市民社会成员而存在的这种群体中产生出来的，家庭和市民社会是国家的前提，它们是国家的真正构成部分，是国家存在的方式，政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在［5］250—252。

　　恩格斯也指出决不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家，因而应该从经济关系及其发展中来解释政治及其历史，而不是相反。

　　［6］247马克思市民社会理论与黑格尔市民社会理论的相同之处在于均强调市民社会与政治国家的对立，以及市民社会的私人性质。

　　但是，马克思在使用市民社会这个概念时，对市民社会及其与国家的关系都重新作了界定。

　　在黑格尔的市民社会理论中，是先有国家，然后才有市民社会，是国家决定市民社会，而马克思则认为这两者的关系应当颠倒过来。

　　二市民社会的理念在近现代市民社会阶段，强调个人所有权保护与个人自由，特别是个人的经济自由，即私人利益的保护及自治性团体的特殊利益特殊公共利益，同时承认普遍利益的国家伦理正当性。

　　人权的概念和公民权的概念都得到强调。

　　为保护私人利益的实现，市民享有立法权，实现私权;

为维护共同利益，市民享有公民权，参加政治共同体，拥有执行权行政权、司法权干预市民社会事务，实现公权［7］。

　　学者对市民社会理念的理解各不相同，大致可以概括为三点社会契约、权利观念、自由。

　　1社会契约市民社会是契约社会，契约是市民社会的运作形式，市民社会以契约的形式规约经济活动和社会生活中其成员的行为，确保社会成员对所承担义务的履行和承诺的实现，从而保证社会活动有序及理性化。

　　市民社会成员活动的独立自主性以及相互间的平等关系是契约化的基础。

　　同时，市民社会成员平等、自由等各种经济和政治权利的保障也必须借助于契约的制定。

　　所以，契约原则在市民社会中得到全面贯彻，并渗透到经济、政治甚至宗教等领域，成为人们的共同信念之一。

　　人们一旦确立了契约关系，则不仅表明其权利将受到尊重，还意味着他将承担与之相应的义务，这时契约上升为法律。

　　法律至上是市民社会中人们普遍的价值观念。

　　2权利观念国家的公权力与私法主体的私权利来自不同的基础，国家权力来自于社会契约，私人权利则是天赋权利或自然权利。

　　自然状态是一种完备无缺的自由状态，每个人都有自由行动及处理财产和人身的自由，每个人都平等享有各种权利［8］5。

　　当然，自然状态下的权利也不是绝对的，为了更好地保障公民权利的行使，公民必须放弃一部分权利将它交给政府，但是，国家或者公权力存在的目的只是为了保障个人权利。

　　由于公权力具有扩张性，那么，市民社会作为国家的对立物，就具有保护个人权利免受国家公权力的侵害作用。

　　3个人自由市民社会是平等、自主的个人或组织的共同体，每个人都是具有个性的。

　　在市民社会里，集体意识的内容和性质发生了变化，原来那种神圣的、信仰式的和崇尚集体的，变成了世俗的、理性的，既尊崇集体又尊崇个人的，由全面渗透社会生活一切领域，控制个体活动的共同行为规范，演变成仅仅在高度抽象层次上的共同价值观念。

　　市民社会成员的异质性很高，不再按照一种单调划一的人格模式，而是按照一种丰富多样、个性自由的人格模式来塑造社会成员。

　　市民社会是一个宽容度比传统社会大得多的社会，只要不违背社会的基本价值目标和具体的法规，允许个体全面自由的发展［9］72。

　　刑民冲突的实质就是公权力与私权利的冲突、协调问题，而这一问题正是市民社会理论所要解决的问题。

　　由于市民社会的存在，国家权力受到公民权利的制约，保障公民权利是国家权力存在的根据。

　　市民社会的理念促使社会法律观念的变化，体现在刑民关系上，就是刑法具有内敛性，民法具有扩张性。

　　建立在社会契约、人权、自由观念基础之上的刑法应该以谦抑为价值准则，以维护个人权利为核心，以保障公民的自由为归宿。

　　三、刑民冲突的解决———以民事优先为原则市民社会的形成及其理念使我们应该对中国传统的刑事优先、先刑后民的原则或者习惯予以反思。

　　刑事优先、先刑后民的观念主要是建立在社会利益、公共利益优先的基础之上的，它与市民社会重视私权利的观念格格不入。

　　同样，在市民社会与政治国家的二元社会结构里，在社会契约、人权保障、自由观念的基础上，刑法应该从偏重社会保护转向对个人权利的保障。

　　当一种危害社会的行为致使刑民之间发生冲突时，应优先由民法来调整，刑法则应体现出一种滞后性，以彰显其保障法的特点。