买卖合同司法解释与物权法docWord格式.docx
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物权行为中,物权变动的意思作为构成要件没有争议,但形式是作为构成要件还是生效要件有较大分歧。
(2)物权变动的规则(《物权法》第17条至27条),史尚宽《物权法论》介绍各国法律
(3)尹田讲座中对物权行为的无因性问题似乎未提及,我国物权法没有采该理论
3、约定受到法定的限制,违反则有可能导致合同无效
如《买卖合同司法解释》第34条规定,所有权保留只适用于一般的动产
4、合同效力判断的一般规则
(1)以合同成立时的法律规定判断
(2)其他情况也是依照合同成立时判断
(3)违法性的判断(《合同法》第52条第5款,合同法解释二第14条)
合同法解释一规定,依照旧法认定无效,依照合同法有效的,认定合同有效
(4)合同成立时的客观情况进行判断
(二)无权处分
1、负担行为和处分行为(整理添加:
参见王泽鉴)
(1)负担行为:
发生给付义务
(2)处分行为(狭义):
发生权利变动
2、尹田认为合同法第51条规定有误,因为处分无权限的物是负担行为,依照合同效力判断看,应当有效,《买卖合同司法解释》第三条是对其彻底的否定
(1)中国人民大学2005年左右曾组织讨论,有讨论文集,争议很大,崔建远有“无权处分辨”一文
(2)梁慧星以前的观点认为,理解合同法第51条时,不是处分行为无效,而是合同无效
(3)《买卖合同司法解释》出台以后,梁慧星认为其第三条规定为“特别效力规则”,
A合同法第132条(出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分)的反面解释,是指对自己财产或处分上受到限制
B合同法51条的无权处分是指对恶意或者误人处分他人的财产
C适用于物权法第53,54,191条及合同法第134,242条(梁慧星在川大法学院的讲座)
(4)台湾以前最高法院的判决认为出卖他人之物为无权处分,合同效力待定;
王泽鉴所持观点认为是负担行为,有效。
我国现在对于无权处分的争议,与台湾过去的争议相同。
严格按照处分行为和负担行为的概念看,王泽鉴先生的观点以及大陆学者的类似观点更合理。
(三)行政审批与合同效力
1、禁反言的原则:
如禁止以自己违法的事实(恶意当事人)为利己的诉求
2、商品房买卖司法解释第2条的规定,导致合同效力掌握在开发商手中;
中外合营企业股权转让的效力掌握在外经委手中
3、行政权力介入交易
(1)形式:
登记、审批、备案
(2)登记的一般理解(后有否思):
行政确权行为;
有产权证则有产权;
未经过合法撤销,产权证的登记人受法律保护
(3)行政与民事交叉适用的先后问题:
民事不涉及行政,二者严格分开
4、公示的效力:
(1)物权变动的效力
(2)推定权利的效力
(3)保护善意第三人
(四)不动产登记问题
1、登记对抗主义的类型:
机动车、农村的三种土地、动产抵押权
2、物权法第28条判决与物权变动的效力
确权之诉
给付之诉
形成之诉
权利义务的影响
不发生法律关系
须依照判决给付始发生法效
发生权利义务变化(新的法律关系),典型如共同财产分割
物权效力
不发生
发生
备注
不能认为判决生效之日物权变动
判决书生效之日发生法效
3、调解协议能否发生物权变动的效力,存有争议
4、未经登记,不得处分的理解
(1)处分行为:
引起物权变动
(2)不包括出租等行为
5、未取得产权(为登记),也受法律的保护:
包括对恶意第三人,其他侵害设置的保护
6、确权的两种含义
(1)法律确认原始权利
(2)纠纷裁判
因此,行政机关不能做确权
7、不动产登记的实质
批注:
史尚宽《物权法论》详尽的论述,包括对其他物权变动方式的意义
(1)民事上:
履行债务
(2)具体行政行为
(3)基于上述判断,登记的一般理解(后有否思):
未经过合法撤销,产权证的登记人受法律保护都存在问题
8、法律推定的类型
(1)事实推定和权利推定(略)
(2)可推翻的推定:
如宣告死亡
不可推翻的推定:
如受遗赠后2月未做表示
(五)善意取得(物权法第106条)的司法解释规定和一般理解
基理是以手护手的原则,保护交易的安全
1、善意的认定:
举证责任导致,原告(权利人)承担
2、恶意的具体情形:
(1)购买异议登记的房屋
(2)购买预告登记的房屋
(3)购买已查封的房产
(4)购买明知登记错误的房屋
(5)明知他人已经依据物权法第28至30条取得物权(所有权)的房产
3、善意取得判断的时间:
办理过户产权登记时
4、价格合理:
约定的价格
5、登记或交付
机动车善意取得是交付还是登记?
(登记)
6、无权处分人与善意买受人之间的合同必须有效,如果无效或被撤销,善意买受人不得主张善意取得
7、占有改定能否使用善意取得?
学说有肯定说,否定说和折衷说,司法解释没有明确
8、拟制交付适用善意取得制度
(六)二重买卖
1、参见王泽鉴《民法学说与判例研究4》的详细论述
2、二重买卖的基理:
民法以自利之人为根基,第二合同的签订未必都是恶意(如果是依照合同法52条认定合同无效),民法上也值得保护
3、一般动产
(1)取得所有权者优先
(2)均未取得所有权,先支付价款者优先
(3)均未取得所有权也为支付价款,合同成立生效在先者优先
(4)均未取得所有权也为支付价款,合同同时成立生效,司法解释未作规定,宜以先诉讼者优先
4、拟制动产
(1)受领交付者优先
(2)都未受领交付,过户登记者优先
(3)均未受领交付,未过户登记,合同成立生效在先者优先
(4)先买受人受领交付,后买受人过户登记,保护先买受者
分析:
一,未经登记,不得对抗善意第三人;
二,按照常理,后买受人已经在前买受人受领交付,有悖于常理,或有恶意或过失
(5)未作解释的情形:
先买受人过户登记,后买受人交付受领
理解:
一是按照法意解释,过户登记的效力应当高于交付,且具有对抗的效力;
二是后买受人,按照常理,不可能不看登记(或有恶意),构成无权处分,但其不构成善意取得;
因此,保护先买受人
5、房产
(1)登记者优先(第二稿删除)
(2)都未登记,合法占有者优先
(3)都未登记,都没有合法占有,
争议观点:
合同成立生效在先者优先;
先备案者优先;
开始履行者优先
(4)先买受人合法占有,后买受人过户登记
一般保护登记的一方,初证明有恶意外
(七)执行异议
1、买受人已经办理预告登记,因第三人(如出让人的债权人)的诉求导致强制执行,不能强制执行
质疑:
问题在于预告登记能否对抗法院的强制执行?
预告登记的本意是防止一房二卖,是对未来的安排,不能对抗法院的强制执行
2、
(1)买受人支付价款,因出卖人原因没有过户登记,后因第三人诉求导致对房屋的强制执行,应当保护买受人,买受人可以提出执行异议;
(2)但买受人与出让人基于恶意串通,逃避强制执行的除外
三、共有
(一)房屋合建
1、原稿:
认定投资人与原项目取得人(项目名义人)对合作项目共有,承担连带责任
2、反对者:
违背合同的相对性
3、尹田
(1)建筑物共有
(2)A建筑物共有
B因建筑物产生的债务,是投资建筑物中产生的债务
C实践中是以项目名义人一方参见建筑的相关活动,无法判断是否是共有债务产生的债务
D第三人直接与项目名义人为债务人,按照合同的相对性,项目名义人承担债务
E只有因为共有财产发生的债务,合建双方连带责任
(二)共有的分割请求权
物权法第99条的“重大理由”
1、夫妻离婚,即使双方婚姻存续期间约定不得分割,也必须分割
2、共有人破产,或财产被查封,即使之前约定不得分割也须分割
3、区分所有人不得分割共有部分
4、没有相反约定继承可以分割
(三)按份共有人的优先购买权
1、只限于按份共有人的有偿转让,不包括赠与,继承等
2、同等条件(争议较多)
包括
(1)价格
(2)履行方式(3)其他交易条件
3、主张优先购买权的期限
(1)有约定从约定
(2)没有约定,在合理期限内(不少于15日)
(3)主张优先购买权,据实际情况而定,其他共有人能共有人优先购买权15日内主张,非共有人购买后3月内为主张,优先购买权消灭
4、诉讼保护
(1)优先购买权是一种程序性的权利
(2)按份共有人仅要求对第三人的合同无效,或主张份额处分无效,法院不支持
(3)类比:
租赁中的优先购买权
A只承认消费租赁,不包括商业(经营)租赁
B最高人民法院司法解释认为,与出租人与第三人的买卖合同有效+对承租人的赔偿
C正解:
(a)出租人、按份共有人与第三人的合同效力,取决于优先购买人,因此效力待定
(b)优先购买权意在购买,不应该规定赔偿
5、优先购买权的冲突
(1)按份共有人内部之间的相互转让,其他共有人不能主张优先购买权
(2)按份共有人转让于第三人,有其他的多个共有人主张优先购买权:
A进行协商
B有观点认为为了保护出让人的利益,应当由出让人自由选择
(四)诉讼时效
1、物权请求权不适用诉讼时效
2、取得实效的缺位
(五)预约
1、国外对预约的规定
(1)强制订立本约
(2)不能强制订立本约,而要求违约方承担违约责任
2、我国买卖合同司法解释认为:
不履行本约不能强制订立本约,而要求违约方承担违约责任
(1)梁慧星认为属于不能强制履行的情形,不使用合同法第110条
(2)预约与本约的区别:
交付价款直接发生则为本约;
另签订合同则为预约,若另一个合同再做协商,不能认为是本约
(六)试用合同
1、区别于附条件的合同
2、试用费:
有约定从约定,无约定则没有费用
(七)违约金的调整
1、当事人事前约定不得调整违约金
因
(1)合同法第114条是强制性规定,不能做约定
(2)法定利益不得事前放弃,意在防止道德风险,所以仍可以调整
2整理批注:
(1)买卖合同司法解释规定法官的释明,与合同法解释对立
(2)梁慧星列举浙江高院的规定,说明释明的含义
(八)主债务的诉讼时效经过,主债务人继续履行债务,抵押权未必随债务的继续履行恢复诉讼时效经过前的法效
时效经过对债务人产生法律上的利益
(注:
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