某某年全国监理工程师《建设工程合同管理》讲义doc 31页Word下载.docx

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　　8.法人资格与签订合同

　　不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担。

　　9.法律关系的客体（三客体）

　　■物

货币作为一般等价物也是物（如借款合同）

　　■行为

行为多表现为完成一定的工作

如设计工作、监理工作等

　　■智力成果（主要三类）

知识产权

技术秘密

在特定情况下是公知技术

　　10.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）

　　11.代理的特征

　　■代理人必须在代理权限范围内实施代理

　　■代理人以被代理人名义实施代理

　　■代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志

　　■被代理人对代理行为承担民事责任

　　被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　12.代理的种类（三大类）

　　■委托代理

　　■法定代理

　　■指定代理

　　13.委托代理

　　■内涵

基于委托授权形成的代理关系

　　■来源

委托合同关系

合伙合同关系

工作隶属关系

　　14.委托代理的特点

　　■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意

　　■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托

　　■但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任

　　15.工程中的主要委托代理形式

　　■项目经理是施工企业的代理人

　　■总监理工程师是监理单位的代理人

　　■工程招标代理机构是发包人的代理人

　　16.越权代理的法律后果

　　■代理人应在授权范围内行使代理权

　　■超出授权范围的行为应由行为人自己承担

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任

　　17.授权范围不明确的法律责任

　　应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

　　但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担（以监理合同为案例）

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任

　　18.法定代理

　　■概念　　

法律直接规定产生的代理关系

适用于无行为能力和限制行为能力人

　　■案例

根据法律规定，未成年人的代理人是其父母

无需未成年人给其父母下委托书

　　19.指定代理

根据法院或有关单位指定而产生的代理

如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人

　　20.无权代理

　　■无权代理的种类

无权代理

越权代理

代理终止后继续代理

　　■无权代理的处理

被代理人“追认”，即为有权代理

被代理人拒绝，即为无权代理　　　

　　21.关注点

　　本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。

　　22.委托代理关系的终止（四条件）

　　■期限届满，事项完成

　　■取消或辞去委托

　　■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力

　　■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在

　　23.指定或法定代理关系终止的条件

　　■被代理人取得或恢复民事行为能力

　　■被代理人或代理人死亡

　　■指定单位撤销指定

　　■监护关系消灭

　　24.担保的方式（五种）

　　■保证

　　■抵押

　　■质押

　　■留置

　　■定金

　　25.保证的分类

　　26.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务

　　经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。

　　27.不能作为保证人的机构（三类）

　　■企业法人的分支机构与职能部门

分支机构有法人书面授权的除外

　　■国家机关

使用外国政府或国际组织贷款的除外

　　■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体

　　28.保证合同的内容

　　■被保证的主债权的情况

　　（种类、数量、期限等）

　　■保证的内容

　　（范围、方式、期间等）

　　■其它约定事项

　　29.保证的范围（五类）

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现债权的费用

　　30.三类特殊情况的处理

　　31.抵押的概念

　　■概念要点

抵押对象是不动产或价值量大的动产

抵押形式是不转移占有

　　■注意点

抵押人可以是债务人，也可以是第三人

抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产

　　32.可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）

　　■房屋和其它地上定着物

　　■机器、交通运输工具和其它财产

　　■有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物

　　■有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产

　　■承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权

　　33.抵押物－禁止抵押的财产

　　■土地所有权

　　■耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权

　　■公益为目的的事业单位和社会公益设施

　　■所有权、使用权不明或有争议的财产

　　■查封、扣押、监管的财产

　　■其它依法不得抵押的财产

　　34.抵押的生效（两类）

　　35.抵押担保的范围（五类）

　　36.抵押期间转让抵押物

　　■要告知所有方（注意是告知而不是经批准）

　　■未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效

　　37.抵押物的价款

　　■转让抵押物的价款明显低于其价值的

抵押权人可要求抵押要提供相应的担保

不提供担保的，不得转让

　　■转让抵押物的价款

应提前清偿债权或向第三人提存

不足部分由债务人清偿

　　38.抵押权的实现（清偿）

　　■债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还

　　■协议不成，抵押权人向法院提起诉讼

　　■抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

　　39.同一财产设定多重抵押的处理

　　40.质押

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿

质押对象是动产或权利凭证

质押的方式是转移占有

　　41.质押的分类（两大类）

　　42.抵押与质押的区别

工程所有人实际占用或使用工程

保险单中列明的保险期终止日（最晩）

　　59.安装工程一切险的除外责任（只记特殊的）

　　■由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失

　　■施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失

　　60.安装工程一切险的保险期限

　　61.两险对比

建筑工程一切险

安装工程一切险

范围

各类建筑项目建造过程

安装工程过程（仅有安装）

除外责任

P15，10条

P16，10条

保险期限

自开工或材料设备运至工地。

止于验收合格或实际占用，以先发生者为准，最长不超过保险单中的保险期

被保险的设备卸至工地到竣工验收交付使用，如验收先于保险单终止日期，则以验收完毕为终止

　　62.合同公证审查的内容

　　■进行全面审查

　　■既要审查合同的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力　

　　63.公证的效力

　　■公证书具有强制执行效力

　　■一方不履行时，可以向基层人民法院申请执行

　　64.合同鉴证的概念与原则

　　■合同鉴证是合同管理机关对合同进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度

　　原则－自愿原则

　　【鉴证机关】

　　县级以上工商行政管理机关和有条件的工商管理所

　　65.合同鉴证的管辖（到哪里去鉴证）

　　■合同签订地

　　■合同履行地

　　■登记机关所在地

　　66.公证与鉴证的相同点

　　■原则相同—均自愿申请

　　■内容和范围相同

　　■目的相同，都是为证明合同的合法性与真实性

　　67.公证与鉴证的区别

公证

鉴证

性质不同

司法行政机关领导下的公证机关

依据《公证暂行条例》的司法行政行为

是工商行政管理机关

依据《合同鉴证办法》的行政管理行为

效力不同

效力高，法院可以作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外

具有强制执行效力

效力低

适用范围不同

在域内域外均有法律效力

效力限于国内

　第二章　合同法律制度

　　1.合同概念的要点

　　■合同的缔结必须由双方当事人协商一致才能成立－成立

　　■合同当事人作出的意思表示必须合法－生效

　　■合同中所确定的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务

　　2.合同的分类

　　■按合同的种类分（15类）

　　■计划合同与非计划合同

　　■双务合同与单务合同

　　■诺成合同与实践合同

　　■主合同与从合同

　　■有偿合同与无偿合同

　　■要式合同与不要式合同

　　3.合同的形式

　　■书面形式－合同书、信件、传真、电报、电子邮件

　　■口头形式－当面、电话

　　■其他形式－公证、审批、登记

　　4.合同形式欠缺的法律后果

　　按法律规定或约定应采用书面形式而当事人未采用书面形式，一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。

　　5.在建设工程领域中的主要意义

　　■双方未签订书面施工合同，但已进行施工，在施工任务完成后，发包人应该支付工程价款

　　■工程师发布口头指令，但没有以书面形式确认，但承包人有证据证明工程师确实发布过指令的，也应确认这种指令的效力

　　6.合同的内容

　　■当事人名称或姓名、住所

　　■标的－是首要条款，主要为物、劳务、智力成果、工程项目

　　■数量

　　■质量

　　■价款或报酬

　　■履行期限、地点和方式－施工合同的履行地点是工程所在地

　　■违约责任

　　■解决争议的方法

　　7.关于质量标准（两大类）

　　8.当事人没有约定质量标准的处理方法

　　■有国家标准，依国家标准执行

　　■无国家标准，依行业标准执行

　　■无行业标准，依地方标准执行

　　■无地方标准，依企业标准执行

　　9.要约条件

　　■内容具体确定

　　■一经受要约人承诺，合同即成立

　　■必须向相对人发出，由相对人承诺

　　■必须具有合同的一般条款

　　10.要约邀请

　　■希望他人向自己发出要约的意思表示

　　■并非合同成立