宪法上的财产权条款在保障和限制间达致平衡上Word下载.docx

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　　加拿大权利法案在第1节中包含了财产权条款，但这一条款被形容为“相对乏力且未尽其用的权利”，因为权利法案只是国会通过的普通法律，可以如同其他任何法律一样被修正。

经历了冗长的争论之后，后来于1983年通过的《加拿大权利与自由宪章》中并没有提及对财产权的保护。

在1989年的魁北克司法部长诉欧文玩具公司案中，法院判决不能通过对宪章第7节的曲解来得出对财产权的保障：

认为已从前门将财产权拒之门外，也不能从后门将它放进来。

为在宪章中不包括财产权条款决定所给出的理由财产权概念是过于开放式的，一个概括化的不具特定性的财产权条款可能会使得土地所有者多少会以涉及对财产权的“征用”为由，来反对几乎所有的土地使用或规划规制；

[10]已有包括普通法、宪法和法律在内的充分的财产权保护渠道，结果就没有那么大压力去要求将财产权写入宪章；

[11]对财产权的直接保护是不必要的，因为根据宪章第7节的规定，可将财产权作为生命、自由和人身安全保护的一部分来加以保护；

[12]关于能否将财产权作为一项基本权利，来与“经典”的个人和公民自由相提并论的问题，依然存在着太多争议；

[13]还有人担忧宪法上写入对财产权的保护会阻碍土地改革的努力，这对于土着居民的土地权利问题，显得尤为突出。

[14]

　　南非最近于1993年和1995年两次[15]启动拟定宪法的程序，以打造新的民主秩序。

始终都很明确的是，要将权利法案植于新宪法之中；

但并不明确的是，新宪法是否要包括财产权条款。

在两次宪法草拟过程中都提出了不少需关注的问题，有的问题在前文加拿大语境下已有所交待，有的却是南非特有情势下所产生的独特问题。

也有学者和政治家主张不应将财产权条款入宪。

[16]他们的主要关切在于，将财产权写入宪法将使得已有的土地所有者“绝缘”于土地改革努力之外，如此会确认了财产权配置上已有的不均衡与不公平且将其制度化。

但最终两部宪法里都还是写入了财产权条款。

[17]尽管很清楚的，在1996年宪法中所拟定的财产权条款中，给予了更多关照以确保土地改革和财产再分配努力的正当性，但对于宪法上财产权条款的合法性与可能后果，并没有什么实际的政治争论，这暗示着可能有从未诉诸公开争论或协商的政治妥协。

[18]反对将财产权条款写入宪法的呼声，主要来自泛非主义者大会和南非非洲人国民大会中的一小部分律师。

很可能是因为种族再度隔离时代的独裁和歧视，强迫驱逐了许多人使得他们背井离乡，使得这些人发出了“再也不要如此”的呼声，使得很多人由起先财产权条款入宪的反对派变成了支持者，也顾不得对他们的人身安全保护也可能会同样给予种族隔离制度的受益者的事实。

[19]在最后的分析中，反对财产权条款写入权利法案的意见的唯一作用在于，在拟定宪法过程中，来影响财产权条款的结构与措辞，以防止将私人财产权所有者完全绝缘于土地改革和其他改革创议之外。

换言之，政治争论中从未容许去真正认真探讨将财产权条款排除于权利法案之外的可能性，[20]相反的参与讨论者被迫去思考以怎样的方式既在权利法案中写入财产权条款，又防止不能将财产权完全绝缘于政府干预之外。

仍有观念认为财产权条款会阻碍土地改革和再分配，特别是对于那些认为土地改革推进速度还不够快的人而言，就尤感如此。

但近来渐渐有人认为不应从一个完全否定面的角度来看财产权条款，它也可能会作为一个有用的手段，在南非的财产法和财产权持有及使用模式转型中发挥作用。

[21]但无论财产权条款的效果如何，南非权利法案中财产权条款的写入，似乎与其说是激烈深入道德或理论争论的产物，毋宁说是政治利益和妥协的结果。

　　虽然没有象南非那样特色化的要建立新的合法的宪法秩序的压力，但爱尔兰最近也正在修订宪法。

[22]在爱尔兰，修正1937年宪法中财产权条款的争论主要焦点似乎在于已有财产权条款的合理化，[23]以及如何修正该条款使其更加清楚明白的给予警察权对财产权规制的正当性。

[24]然而，至少在某些讨论中还是提出了是否要将财产权条款入宪的问题，而宪法审查小组中的大多数人都认为宪法中应包括财产权条款。

[25]这一观点的根据有二：

通过提供财产权的保护以抵御国家的专断和对财产权的不适当的剥夺，这既有必要，也有可能；

财产权作为一项权利并包含于权利法案之中，这也已获得国际公认。

　　在新西兰，最近拒绝了将财产权条款入宪的建议，我姑且假定它没有经历什么辩论或争议。

[26]通过对最近宪法实践的概观，应当清楚将财产权条款包含入宪法的权利法案之中，这并非是不证自明的。

尽管在决定是否写入财产权条款时，道德、哲学甚或乃至政治争论不一定就能发挥很大作用。

在这个背景下有理由去重新审视那些反对“财产权宪法化”的最为重要的见解。

　　接下来的第二部分中我对许多反对财产权条款入宪的意见加以陈述与讨论。

就我所知，在这些反对财产权条款入宪的意见中，以珍妮佛·

尼戴尔斯基的理论论述最为有力一贯。

在接下来第三部分我回顾了印度法院和立法机关间围绕宪法上财产权所展开的斗争历史；

这段历史似乎着重强调并支持了尼戴尔斯基反对财产权入宪的主张。

在第四部分中，鉴于尼戴尔斯基的主张，我对印度的例子加以评判，并试图以更为一般化的术语来对该问题及个中的一些原因予以重构。

在第五部分中，我将上述分析与澳大利亚的经验相比较，在澳大利亚法院至少想出了应对某些问题的办法，而并未过多的求诸于财产权条款的起草者。

在接下来的第六部分中，我分析了南非的财产权条款，并论证到1996年南非宪法的起草者创造出了文本上和结构上的机会，而无需一定要依赖于司法的介入和创造力，即可避免出现尼戴尔斯基所指出的那些问题。

最后在第八部分，我对某些结论加以总结，并对某些最为重要的问题、争议点及论述加以重新检视。

　　2.反对财产权“宪法化”的论述

　　珍妮佛·

尼戴尔斯基就反对财产权宪法化发展出来了一套最为有力一贯的论述。

[27]她给出了五条反对将财产权条款写入权利法案的理由：

这会将财产权锁定于私域之中，不受政府规制；

财产权带来了权力上不平等，写入权利法案

　　后这一趋势将得以强化；

宪法上对财产权的锁定，将打乱乃至颠倒宪法上的权利层级；

关于财产权的宪法诉讼将导致资源的耗费；

有些重要的问题将从公共领域移开，并转变为技术性的法律争议。

[28]

　　尼戴尔斯基通过对公－私分野及其后果的批评开始了第一点论述。

她指出财产权的宪法化将会加固公私分野的概念，还有就是加剧了一个有害趋势，那就是通过将财产权锁定于一个“市场”支配的私域，使得其免于国家干预。

在这样的私域中，所强调的假定在于国家没有特别的理由不得去干预财产权，从而，至少在原则上，私人财产应绝缘于规制之外。

[29]尼戴尔斯基承认无论如何，在大多数西方法律制度中，公私分野和私域中国家权力的有限性是被广为认可的：

她的论点是宪法上对财产权的锁定，会对以自由放任视角审视国家和私人财产权关系的进路予以支持和强化，其结果是在对私有企业日益不规制以及“市场力量”日益增强的背景下，，财产权得以存在和运作。

尼戴尔斯基认为财产权的神话在于它是一种先于公民国家的“前政治”的权利，因此即便是在自由民主国家里，如果一定要财产权排除于国家和干预之外，这可能将是破坏性的和反社会的。

在南非和其他大多数后殖民民主国家里，这是尤其有害的。

因为显而易见，这些国家里时下财产权的配置每每是不公平和不平等的，而不公正的政府行为与干预无异于伪善，因为它使得现有的财产权配置模式绝缘于进一步的改革主义者的政府干预进路之外。

根据以上论述，财产权宪法化的最明显结果并不仅仅是支持了作为一种前政治的、基本性的私人事务的财产权神话，也使得“私人”财产权关系能绝缘于政府的过早干预，防止带来不公平的结果。

　　尼戴尔斯基的第二点论述在于，正如众所周知的，财产权与权力有着密切的关联，特别的在竞争性的市场主导的社会里，财产权导致了不平等的权力结构。

然而宪法权利的首要目标在于培育和促进平等，而财产权关系则是不平等的一个主要来源，因此财产权宪法化的结果将导致在保护不平等和宪法上促进平等的主张之间持续不断的紧张。

[30]在一个市场主导的经济制度中，自由竞争和不干预的要求意味着不平等的科层得以原封不动的存留，使得与弱者和非特权阶层相比，强者和特权阶层更具有结构性的优势。

尼戴尔斯基指出，宪法的目的并无法去根除或重新架构无可避免的不平等，使得人们之间在尊重个人尊严的前提方式下相处，相反，宪法上对财产权条款的锁定将有助于那些拥有财产和机会的人来利用乃至剥削作为弱者的他人。

　　第三点论述与第二点有关，尽管它又是沿着不同的抽象化层面展开的。

第二点强调的是在容许用“市场动力”来规制财产权配置的制度中，生活水平低下者和处于不利地位的个人的实际地位，而第三点所关注的则是权利法案中不同的权利间的理论和结构关系。

财产权并不属于通常被认为是宪法基本权利的第一阶价值，但将财产权宪法化后，权利层级就被打乱了，如是就变得不是“财产权要向平等负责”，而是让“平等向财产权负责”。

[31]这个论断认为财产权本身并非这些高阶价值之一，而是通向宪法上这些高阶价值的一种手段。

因此，就对作为高阶价值的生命、自由和个人安全保护而言，对财产权的保护也是重要的，这可以通过在宪法上锁定这些高阶价值来实现：

例如就可针对恣意的或惩罚性的没收来主张这是对自由或安全的侵害，[32]或者主张这是对平等权或对行政公平行事的制度保障的侵害。

这也与学理上的论述相符，即认为权利法案中对基本人权的罗列，与其更加详尽化明确化，倒不如更为简约化一般化，[33]因此权利法案中就应不包括财产权在内。

　　第四点论述是从实际的角度出发，认为财产权的宪法化会带来高昂的诉讼成本以及对有限资源的耗费，因为这样法官和律师会努力争辩以图确认某一对财产权有影响的特定政府政策是否构成了对财产权的侵害。

[34]当尼戴尔斯基分析美国复杂的征用法时，这一观点就显得颇为有力：

宪法上锁定财产权的结果是，创造出了日益增多的形形色色的技术性的抽象化的定义、特征、规则、原则和例外，这最终使得除了少数专家之外，其他人都对围绕财产权所展开的问题感到无法理解。

这结果不仅是导致了不必要的诉讼和随之而来的资源耗费，也导致了对制度正统性与制度正义信任的丧失。

通过对围绕印度财产权所展开的宪政斗争史的考察，也可以为这一论断提供些许佐证。

[35]

　　尼戴尔斯基的第五点论述也是从实际的角度出发，她认为随着征用法律的技术性的日益增强，原本在公共范围内进行的关于国家和私人财产权关系之间的讨论，转变成为内闭式的“法律人的议论”，而非法律人对此无从知晓也无从理解。

尼戴尔斯基认为财产权的宪法化是将十分重要的本应交由公共的民主辩论的事项移走，而把它们限制在仅能为一小部分精英法律人所接近的法律和宪法领域。

[36]这样在稀缺资源保护、财富的配置以及对个人利用财产权的规制等领域中的国家角色问题上，本应亟待引入的公共辩论和公众参与也受到了相当程度的遏制。

而首要的，它实际上终止了对政府对有产者的保护和其他诸如土地改革、佃农保护、消费者保护、福利和社会保障及住房等其他政府活动之间关系的公共讨论。

　　从以上的讨论，可以较为清晰的看出，尼戴尔斯基所持反