非本人签订合同的责任Word下载.docx

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　　2、《招标投标法》第46条规定：

“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

”3、《招标投标法实施条例》第74条规定：

“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。

对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

　　以上法律规定仅规定了招标人与中标人应当按照招标文件和投标文件签订书面合同，中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任，中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。

但是，上述法律规定并未明确规定中标人不与招标人签订“中标合同”的，应当承担何种法律责任，对此问题还需要依据现有的法律规定并结合司法实践进行分析论证。

（二）中标人收到中标通知书后未签订书面合同，施工合同是否成立的分析

　　中标人收到中标通知书后未签订书面合同可以分为两种情形，一种是中标后未签订书面合同，该工程已经由中标人实际实施；

另一种是中标后未签订书面合同，该工程未经中标人实际实施，下面根据不同情形分别进行分析。

　　1、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的，合同成立。

　　正如本文开篇涉及的案例中所述，虽然中标人未与招标人签订书面“中标合同”，但是在中标人实际已经完成该工程的情况下，合同是成立的。

由于《合同法》第36条已经作出明确规定，此问题在实践中并不存在争议。

即根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

因此，在中标人实际进行了工程施工并且工程经验收合格的情况下，即使中标人未与招标人签订书面的建设工程施工合同，也应当认定双方的施工合同已经成立。

　　2、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，合同仍然成立。

　　尽管在实践中，多数观点更倾向于认为此种情形下合同并未成立或者合同成立并未生效，但是笔者认为此种情形下合同仍然是成立的。

从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。

即使中标通知发出后未订立书面合同，双方也已建立合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，而且是书面合同。

从内容上看，投标文件一般都完全响应招标文件，甚至将招标文件作为附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可。

　　而且《招标投标法》第46条规定的书面合同是按照招投标文件的内容订立的，并且不得再订立背离合同实质性内容的协议，也就是说中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更。

从形式上看，招投标文件和中标通知书符合《合同法》第11条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”的要求。

《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应当订立书面合同，但是并未规定应当订立合同书，由于书面合同除了合同书以外，还包括信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所以招标文件、投标文件和中标通知书合在一起就属于有形地表现所在内容的形式，即属于书面合同。

此外，《招标投标法》第46条所规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立。

综合上述观点，笔者认为即使中标人未与招标人另行签订书面的建设工程施工合同，中标人与招标人之间也已经形成了合同关系，即合同已经成立。

　　（三）中标人收到中标通知书后未签订书面合同，应当承担违约责任

　　根据前述分析，中标人收到中标通知书后未签订书面合同，不管该建设工程是否已经由中标人实际实施，合同都是成立的。

招标文件中一般会约定，中标人自收到中标通知书之日起30日内与招标人签订书面合同，也就是说如果中标人不按照约定与招标人签订合同，中标人就属于违约了。

因此，在第一种情形下，合同已经成立且中标人已经实际实施了建设工程，如果中标人不与招标人签订书面合同，则中标人应承担不签订“中标合同”的违约责任；

而在第二种情形下，由于双方合同已经成立，且中标人未按照合同要求实施建设工程，则中标人除应当承担不签订“中标合同”的违约责任外，还应当承担未按照已成立合同的约定实施建设工程的违约责任。

　　四、中标人不签订合同应如何承担违约责任

　　前文提到，中标人承担缔约过失责任或者承担违约责任的法律后果是不同的，之后我们又通过分析得出中标人不签订“中标合同”应当承担违约责任的结论，但是具体应当如何承担违约责任，还需要具体分析下。

（一）中标人未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的违约责任

　　《招标投标法实施条例》第74条规定：

”在中标人未签订书面合同但已经实际履行的情况下，中标人无需承担未履行建设工程施工合同的违约责任，但是中标人负有继续与招标人补签建设工程施工合同的义务。

如果中标人不同意补签，导致招标人受到政府相关主管部门处罚的或者给招标人造成其他经济损失的，招标人有权不退还中标人的投标保证金，要求中标人支付相应的处罚款并赔偿由此给招标人造成的全部经济损失。

（二）中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的违约责任

　　《招标投标法》第第60条规定：

“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；

没

　　有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

”《合同法》第113条规定：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”根据上述规定，中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，可能会面临承担如下违约责任。

　　1、不予退还履约保证金

　　为了督促中标人履行合同，《招标投标法》第46条第2款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损失。

如果中标人给招标人造成的损失额超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿；

如果中标人未按照要求提交履约保证金的，还应当对招标人的损失承担赔偿责任。

　　2、赔偿损失如果中标人的违约行为给招标人造成损失的，中标人应当负有损害赔偿的责任。

根据《招标投标法》及《合同法》的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所遭受的直接损失和间接损失，即合同履行后可以获得的利益，但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。

在招投标实务中，由于中标人不签订书面合同，不实施建设工程给招标人造成的损失范围包括招标、评标费用、工期延误费用、工程建设成本增加的费用、两次中标价之间的差额以及招标人因组织招标而发生的其他费用。

我们坚持一件事情，并不是因为这样做会有效果，而是坚信，这样做是对的

　　篇二：

以分公司名义订立的合同,总公司是应承担责任

　　以分公司名义订立的合同,公司是否应承担责任

　　一、问题的提出

　　实务中，我们会经常看到分公司以自己的名义开展业务并签订合同，而按国家相关法律及司法解释之规定，分公司在具备法定条件的前提下，是可以以自己的名义对外开展业务并签订合同，作为合同主体和诉讼主体是适格的。

但是，对分公司以自己名义签订生效的合同，对公司的效力如何公司是否可以直接行使合同权利呢对公司的直接干预，分公司是否可以提出异议并以合同的相对性原则进行否定对公司、分公司之间的意思表示不一致，合同相对人应如何处理

　　二、分公司的定义及其成立的条件

　　根据《公司法》第14条规定，“公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

”《公司登记管理条例》第45条规定，“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。

分公司不具有企业法人资格。

”分公司为公司的分支机构，是公司基于财税和经营便利等原因，根据公司的意志所设立的对外从事公司部分经营业务的机构，是公司的一个组成部分。

虽然其不具备法人资格，但经工商登记并领取营业执照的分公司可以在工商核准的营业范围内对外从事经营活动。

设

　　立分公司，公司应当进行工商登记，领取营业执照，且分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

　　三、分公司与公司之间的关系

　　《公司登记条例》第3条规定，公司对外从事经营活动，应当要进行工商登记，领取营业执照，此为公司取得法人资格并可以以公司名义对外从事经营活动的必要程序。

同时结合前述关于分公司设立必须要进行工商登记、领取营业执照之规定，可知分公司具备可以以自己名义对外从事一定范围经营活动的工商形式条件。

　　根据《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

按此规定，签订合同的主体包括自然人、法人、其他组织。

”最高人民法院《关于适用的解释》第52条规定，“其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：

依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。

”分公司经依法进行设立登记并领取营业执照后，可以在核准的经营范围内对外开展业务并以自己的名义对外签订合同。

同时根据《民事诉讼法》第48条规定：

其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

故，分公司除了可以以自己名义对外签订合同外，还可以独立作为适格的诉讼当事人。

　　但根据前述分析，是否意味着分公司在经工商登记领取营业执照之后即与公司之间是一种相互独立的关系呢按前述法律法规的规定，分公司的民事责任由公司承担，分公司的经营范围不得超过公司的经营范围，据此，本文认为分公司的工商登记程序也可以说为公司对分公司的授权登记程序，即，公司以工商登记的形式将其对分公司之授权经营范围予以对外公示。

同时，按照《公司登记管理条例》第47条、第49条的规定，分公司的设立、撤销均由公司决定。

据此推断，分公司具有从属公司的特点，与公司之间存在隶属关系，其经营范围受公司控制，而且从法律层面上来说，分公司的财产属于公司财产范围。

　　同时，依前述分析及结合公司设立分公司的目的，也可知分公司作为独立的民事法律关系主体对外经营时，对于自己经营管理的财产有相对独立的支配权，这也意味着其具有相对独立的经济利益。

所以，在实务的判例中，合同相对方选择分公司作为被告时，法院也会判决由分公司承担民事责任，但这并不意味着因此免除公司的民事责任，最高人民法院吴庆宝法官认为，“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签订的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判决分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性民事责任