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“物权变动法律效果的发生须以生效的债权合同与交付这一民事法律事实构成为前提。

因此买卖合同中标的物所有权能否发生转移是出卖人能否依约履行合同的问题。

申言之，出卖人能否享有标的物的处分权，在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己转移所有权于买受人的合同义务，故不能因为出卖人无法履行合同义务，就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力”。

〔1〕如果在研究无权处分行为的效力的角度上得出此结论，笔者不否认结论的正确性，但是，略作一下实证考查，我们就会发现，在买受人已经取得完整意义上的所有权之后，出卖人不可能以所有权人的地位将标的物再度出卖他人。

唯占有改定情况有所不同。

在占有改定场合，出卖人在转移所有权之后仍然占有标的物，其持续占有标的物的状态对世人所显示的权利外观，使人有理由相信其拥有所有权，次买人基于对此权利外观的信赖再度发生买卖关系在情理之中。

然而，在占有改定情况下，前买人已经取得所有权后，前买人与次买人之间的关系与其说是两个购买人之间的关系，不如说是所有权人与无权处分行为中的善意第三人之间的关系。

利用善意取得的理论解决二者之间的利益冲突较之二重买卖的理论更具有合理性和科学性。

对此，台湾学者黄茂荣先生有精辟的论述：

“二重买卖的构成以出卖人在先后二次买卖契约之缔结时均握有标的物之所有权为前提。

在第二次缔约时，出卖人已不再拥有标的物之所有权，则其第二次买卖，将不是二重买卖，而为他人之物之买卖。

”〔2〕

　　物权变动的立法模式有意思主义和形式主义两大类别。

意思主义的立法模式中，双方当事人转让与受让所有权的意思表示成为所有权变动最重要的根据。

法国及日本所采的债权意思主义的立法模式将当事人双方转让所有权的债权契约当成所有权变动的唯一根据。

只要当事人债权契约的意思表示一致，便发生所有权变动的法律后果，不动产所有权变动的登记在这种立法模式下仅仅是对抗第三人的要件而已。

英美的物权意思主义的立法模式，将双方当事人的买卖合同仅当成所有权变动的前提，而转让人将载有其转移不动产所有权内心意思的契书交付给受让人方发生所有权转移的后果。

“契书交付须具有三要素：

一是转让人制成了所有权转让契书；

二是转让人具有转移所有权给受让人的内心意思；

三是将契书交付给受让人占有。

在上述三要素中，转让人转移所有权的内心意思是最重要的因素。

只要有事实能够证明转让人的内心意思，而不论契书实际上由转让人占有、受让人占有，还是第三人占有，均发生所有权转移的后果。

”〔3〕在此，契书交付的过程实际上是表达转移所有权的内心意思的过程，这种意思表示独立于债权契约之外，并且成为所有权变动的要件和根据。

〔4〕债权契约仅仅是所有权变动的前因，登记不过是所有权变动的公示要件，经过登记的所有权可以对抗第三人。

形式主义的立法模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为，无论是债权行为，还是物权行为，都不直接发生物权变动。

在债权形式主义的立法模式之下，物权的变动，除当事人之间的债权契约外，还须当事人进行所有权变动的登记或交付。

而德国及我国台湾采取的物权形式主义的立法模式，如法律没有另行规定时，必须有不动产所有权的转让人与受让人之间独立于不动产转让合同之外的物权合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件——不动产变动的登记和动产的交付。

〔5〕

　　上述四种所有权变动模式，除了债权意思主义的立法模式外，要达到所有权变动的后果，无一不需要两个以上的环节，最为繁琐者为物权形式主义的立法模式。

在此三种立法模式下，当事人买卖不动产的意思表示一致，即便是双方均履行了给付义务，所有权仍在转让人的手中，原所有权人仍未丧失所有权，他将标的物再度转让他人，买卖合同无任何瑕疵，二次买卖有效成立。

债权意思主义的立法模式，债权契约成立与物权变动同时完成，在债权契约成立与所有权变动之间没有时间差，二次买卖似乎不可能产生。

但是，采债权意思主义的法国以及受法国法的理论影响甚深的日本又有例外的判例和解释：

以特定物为标的物的买卖，当事人如果特别约定保留所有权至将来某一时刻，或某一条件成就，待将来某一时刻到来或某一条件成就之前买卖合同虽成立，所有权并未发生转移。

以特定物为标的物的买卖，在为第三人利益而订立契约场合，在第三人受益的意思表示做成之前，买卖合同虽成立，但所有权并不发生转移。

买卖合同中当事人约定，于买方支付价金或于变更登记手续时所有权发生转移，从当事人的意思。

在以非特定物为标的物场合，该非特定物特定之前，买卖合同成立，所有权不发生转移。

在以将来物为标的物的买卖场合，在将来物变成现存物之前，买卖契约成立，所有权并未发生变动。

依据交易习惯，特定物买卖之际，通过发行货物兑换证替付而发送货物，于因买受人支付价金而领取物品之前，合同虽成立，所有权并不发生转移。

〔6〕上述当事人特约或交易习惯之例外为日本民法典实施以后诸种判例所采，在很大程度上贯彻了法国法理论。

虽有学说对判例的主张进行批判，但“末弘严太郎、我妻荣、柚木馨、金山正信大抵是其有力的支持者”。

〔7〕在如上诸种场合，买卖契约的成立与所有权变动是在两个时间内完成的。

在买卖契约成立之后，所有权变动之前，出卖人所作的任何处分均为有权处分，次买受人无论主观是否恶意，都不会影响契约的性质及效力。

二次买卖的成立无任何障碍。

　　即便在没有当事人特约或交易习惯的例外、契约成立与所有权变动同时完成时，在日本的理论界及司法界，仍认为二次买卖是成立的。

只是主张的理由不同而已。

半田正夫教授认为，“要对有关不动产二重买卖的各种原则在法律上作出理论性结论，恐怕只有一个解释方法，那就是第二受让人丙根据对实际上无权利的甲的登记的信赖原始取得了所有权”。

〔8〕登记公信力的主张者则认为，因为不动产物权的登记具有公信力，转让人与受让人意思表示一致，所有权便转移给买受人，但转让人仍为登记的名义人。

不论真正的所有权人与登记的名义人是否一致，第二受让人可以根据登记的公信力，原始取得对不动产的所有权。

〔9〕铃木禄弥教授对公信力主张者的观点持有否定意见，认为说明二重买卖成立的可能性，并非只靠公信力说不可。

他认为，二重买卖中，先买受人未经登记，尽管交付了价金，但受让的是一种不具有排他效力的不完全的所有权，其地位及待遇与尚未取得登记的后买受人相同。

相互之间均不得主张自己的所有权，谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中原则上取得了对不动产的完全所有权，另一方的所有权则会完全丧失。

因此，转让人与先买受人转让所有权的意思表示一致后，尚未登记之前，转让人又将不动产转让他人的，二次买卖能够成立。

〔10〕

　　由此不难得出结论，一物二卖是债权契约成立与所有权变动的时间差所致，在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。

如果以防范一物二卖为目的，在各种物权变动模式中进行价值取舍，所作的任何努力都将是徒劳的。

　　二、一物二卖的债权法救济

　　我国台湾高等法院1968年的第二次法律座谈会议曾经对出卖人以同一标的物所为之二次买卖的合同效力问题展开过讨论。

会议依据1930年上字第138号判例“卖主就同一标的物为二重买卖，如前买约仅生债权关系，而后买约已发生物权关系时，前之买主不得主张后之买约为无效”作反面解释：

“如后买约尚未发生物权关系，难谓前之买主，不得主张后之买约无效”。

〔11〕但众多学者对这一反面解释提出否定意见。

认为出卖人以同一标的物为二重买卖，只要缔约时标的物所有权仍然属于出卖人，出卖人便不会陷于自始主观给付不能，各该买卖合同均属有效合同。

〔12〕即便是出卖人对标的物没有所有权，在债权法上，买卖合同仍不能是无效的，因此，以后之买约是否发生物权关系为根据来决定前之买受人得否主张后之买约为无效，完全混淆了物权行为与债权行为的本质，并与民法的基本原则相违背。

〔13〕大陆学者也多主张二次买卖的各该合同都是有效的。

因此，法律行为无效制度不可能成为前买人的所有权转移请求权的救济方法。

　　债的相对性原理下债权法上的救济

　　二重买卖意味着在数个买卖合同中只有一个买受人能够取得所有权，其他的买卖合同将遭致给付不能的后果。

承受该不利后果的买受人在其债权不能实现时，只能向出卖人主张违约责任。

损害赔偿请求权

　　违约损害赔偿请求权是任何一个承受主观给付不能后果的买受人平等享有的救济权利，而无论是前买人，抑或是次买人。

依据我国合同法，损害赔偿的范围包括出卖人违约所导致的财产的直接减少和失去的可得利益。

可得利益损失的计算在实务中具有较大的难度。

我国台湾最高法院1980年审理二重买卖的台上字第352号判决认为，所谓“所失利益”是指新财产之取得，因损害事实之发生而受妨害而言，出卖人签订买卖合同后房价看涨，遂以高于合同价款的一定金额将房屋出售给此买受人。

前买约签订后房价看涨的部分，应当是前买人资产价值的增加，该项应当获得的利益因为二次买卖而无法获得，因此，后买约之价格高于前买约价格的差价即是前买受人失去的订立合同预期得到的利益。

〔14〕在美国，一半以上的州也适用差价损害赔偿规则，即于卖方履行不能时，买方有权请求卖方给付合同的价格和违约时标的物的公正的市场价格之间的差价。

〔15〕差价损害赔偿是完全赔偿原则下可得利益损害赔偿额的一种极具操作性的计算方法。

但台湾的判例所指差价是两次买约之间的差价，美国法所指差价是买约的价格与违约时标的物公正的市场价格之间的差价。

笔者认为，后者更具合理性。

前买约订立之后，标的物售价上涨，但后买约价格的高低除受市场行情的影响外，还取决于出卖人签订合同的技巧等因素。

出卖人技巧高超，或者次买受人基于某种原因自愿付出高价，后买约的价格将高出市场的公平价格；

出卖人技巧低劣，则后买约的价格将低于市场价格。

如果以两次买约价格的差价计算可得利益损失，在后买约价格高于市场价格时，意味着因出卖人技巧高超或者次买人恩惠而应由出卖人享受的利益由前买人取得；

后买约价格低于市场价格时，则意味着将出卖人因技巧低劣而应承受的损失转嫁给了前买人。

无论那一种情况，对当事人都是不公平的。

　　2.解除权

　　出卖人给付不能，使买受人订立合同的目的无法实现，买受人当然享有解除合同的权利。

我国合同法规定合同的解除，不影响解除权人要求赔偿损失的权利，但没有规定赔偿损失的范围。

笔者认为，解除权行使的法律后果是恢复原状，即应当恢复到订约前的状态，由违约方赔偿守约方信赖利益的损失。

一物二卖导致买受人损害赔偿请求权与合同解除权的竞合。

买受人究竟主张损害赔偿请求权，还是主张解除权，可根据具体情况，权衡利弊，自由选择。

　　3.撤销权

　　撤销权则主要是次买人救济权利的一种方法。

因为出卖人故意掩盖真实情况，至少是未告知真实情况，确已构成欺诈。

因此，出卖人对次买人给付不能时，发生次买人的损害赔偿请求权和撤销权的竞合。

　　基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济以事后救济性和财产补偿为其特点。

即使出卖人有足够的财产可以赔偿买受人的损失，但在特定物买卖，买受人的特定利益将无法实现；

而在特定品质标的物的买卖，买受人的利益能否实现也难以确定。

而在出卖人无力赔偿时，无论债权法上的救济设计多么周延、巧妙，都无济于事。

于是，法学家们力图突破债的相对性，为买受人的利益寻求更广范的救济渠道。

　　突破债的相对性的债权法救济侵害债权之损害赔偿请求权

　　鉴于出卖人赔偿能