判决优先权问题的研究Word文档格式.docx

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因此，对判决优先权制度的研究，无疑对我国强制执行立法中健全对债权人权利的保护，具有一定的现实意义。

　　一、关于判决优先权制度的立法例

（一）法国法上的判决优先权

　　早在罗马法时代，对于债权安全的考虑就十分周到，除了规定当事人可以意思表示设定质权（质权或抵押权 

）外，还规定了形形色色的法定质权与司法质权。

由于罗马法的继受，法国民法以法定抵押权的形式将罗马法上的许多优先权肯定了下来的同时，也以判决抵押权的形式保留了罗马法上的司法质权制度。

根据法国民法典第2123条的规定，法国法院的判决、法国法院宣布其具有执行力的外国法院的判决、法国法院宣布其具有执行力的仲裁裁决，都可以引起判决抵押权。

但这些判决或裁决只是提供判决抵押权产生的依据，判决债权人（这里简单地统称判决债权人）可据依就债务人的任何不动产进行登记，以登记设定在债务人的任何不动产上；

也可以通过补充登记，设定于债务人即将取得的不动产上，只要符合法国民法典第2161条及以下各条规定的条件即可。

债权人将来的债权清偿受到威胁的时候，虽尚未获得确权判决或者裁决，仍可向大审法庭庭长或其他法官申请，被许可对债务人的动产实施假扣押（保全），也可被许可对债务人的动产进行司法抵押权登记。

但法官只可以在紧急情况且债权确有可能自始成立的时候许可债权人进行保全登记，司法抵押权自登记之日起成立。

债权人申请的假执行需提供相应的担保，以备任何返还或补偿之需。

　　我们从法国的纷繁复杂的优先权的立法来看，有关普通优先权的规定，除诉讼费外，诸如丧葬费、劳动等报酬、生活资料、某些工伤事故的补贴等，强化对其保护均是出于人道主义的立场，体现了对弱者的照顾，这种优先权一般也不要求公示。

法国法上又规定了诸多的特别优先权，而对这些所谓特殊但又不是为维护人道主义所必需的债权（诸如配偶抵押权 

）的优惠，却可能会背离法律所追求的权利平等。

但是，判决优先权制度对特别优先权对权利平等的冲击却事实上起到中和的作用：

由于判决抵押权可以适用于一切经判决、仲裁确定的债权，扩大了优先权的适用范围，当然地弱化了法国特别优先权制度对权利平等的威胁。

可见，法国法上的判决优先权具有双重功效，其一是强化对判决债权的保护；

其二是缓解特别优先权给权利平等的压力。

但是，这种缓和毕竟是有限的，因为没有特别优先权担保的债权只有在获得确权判决之后，才可能获得这样的救济机会。

于是，考虑到优先权制度对权利平等的威胁以及出于交易安全考虑，法国法上把公示作为特别优先权具有对抗第三人效力的要件，有效地防范了权利冲突，大大弱化了其对权利平等威胁。

　　日本民法师从法国民法，将法国民法中的先取特权制度基本不变地沿袭了下来， 

但并没有接受法国法上的判决抵押权。

这可能是出于债权平等考虑，因为仿照德国1877年民事诉讼法典制定的日本民事诉讼法（1885年完稿，1890年实施），在执行财产分配的问题上并没有照搬德国法上的优先主义，而是出于维护债权平等考虑，采纳了法国的平等主义，这不能不影响1893年着手起草的日本民法典（1896年实施）对这一问题规定的态度，显然，在对不动产的执行中，法国民法典所规定的判决优先权制度实质上把法国民事诉讼法典中关于执行财产分配的平等主义的规定架空了，判决债权人由于担心执行中查封的财产被其他债权人分走，定然在执行之前就会积极在债务人的不动产（一般应为债务人最主要的财产）上设定判决抵押权。

可见，法国民法上的这一规定显然有悖执行财产分配的平等主义的理念，是立法上的自相矛盾。

日本人一定顾及这一问题，才在之后起草的民法典中抛弃了法国的判决优先权制度，以协调与之前制定的民事诉讼法之间的关系，实现其追求的债权平等的价值。

（二）德国法上的查封优先权

　　先取特权制度的全盛时期是在近代公示制度成立之前，其影响也在罗马法影响的范围内，特别是普通先取特权， 

由于其与以公示制度为宗旨的近代担保制度不相容，被视为落后的制度，被重视公示制度机能的德国民法所抛弃。

对于债权的保护，一般由当事人自主约定的担保来完成，有关法定抵押权的规定，非常有限，只是规定了诸如承揽人因承揽合同产生的债权，承揽人对其占有的承揽物享有质权（德民法647条）；

建筑工程或其一部分的承揽人因建筑工程合同产生的债权，可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权；

造船厂的所有人因建造或修理船舶而产生的债权，可要求定作人让与其船舶抵押权（德民法648条）等。

但出于保护交易安全考虑，648条的法定抵押权需登记始生效力。

对于大部分的债权，德国法没有认为它有什么特殊性， 

对债权风险的防范，由当事人自己事前决定。

　　但德国法里的查封质权与查封抵押权制度，给涉于诉讼的债权人的债权提供了强有力的保护。

根据德国民事诉讼法第804条的规定，债权人有扣押质权；

扣押质权与以契约设定的质权具有同等的效力。

根据该法第864、866、867、870之一条的规定，对于土地、适用于土地登记的权利、登记于船舶登记薄中的船舶以及登记于船舶登记薄中的建造中的船舶的执行中，债权人可以在登记薄上登记抵押权。

另外，作为诉讼保全措施的假扣押行为，也可以产生假扣押质权或假扣押抵押权；

进入强制执行阶段后，自动转为查封质权或抵押权。

因假扣押或者扣押行为产生的质权或抵押权，在债权人破产时，与以法律行为产生的质权、抵押权一样，享有别除权。

与法国法、日本法相比，德国法给予执行中的债权人以强有力的保护，但因为进入强制执行往往意味着债务人的偿债能力非常有限，查封、扣押行为产生的质权或抵押权在破产中又享有别除权，故对于其他事前未设担保，事后又没有机会申请执行或者申请假扣押的债权人来说，查封优先权制度无疑剥夺了他们通过破产程序获得平等救济的可能，无异于落井下石。

可能出于这种考虑，我国台湾的强制执行法不但没有接受德国法上的查封抵押权、质权制度，在财产分配的问题上，也抛弃了德国的优先主义的做法。

　　（三）英美法上的判决优先权

　　依英国法的规定，英国在执行财产分配的问题上采取的是优先主义，强制执行程序上承认债权人按查封的先后顺序受偿。

但顺序在先者虽然享有优先受偿的权利，却没有德国法上的查封质权或抵押权制度。

由此可以推断，在债务人破产时，债权人对查封的财产不享有别除权。

　　美国各州法律制度较为复杂，但执行财产分配的问题上，美国各州采纳了优先主义。

美国的司法上的优先权（lien）有三种：

扣押优先权（attachment 

lien）、判决优先权（judgement 

lien）、强制执行优先权（execution 

lien）。

　　扣押优先权（attachment 

lien），就是因诉讼保全而为的扣押、查封行为而就被查封、扣押的财产享有的优先受偿权。

但该优先权因请求权被判决否定后，就如附解除条件似的消灭。

　　判决优先权（judgement 

lien）是指，因判决而产生的，对债务人的财产享有的相对于一般债权人优先受偿权。

但是，只有在成为强制执行优先权（execution 

lien）时，它才能确定产生与其他优先权（lie，包括实体法上的优先权）在清偿中的顺位。

该顺位发生的点，对不动产而言，原则上在对判决作出判决摘要（docket）之时；

对于动产而言，则是在执行官（sheriff 

or 

marshal）对债务人的动产予以扣押（容易搬走的搬走，大件不易搬走的，则贴上封条并予以公告）时。

lien）理论上及于债务人的一切财产，但是，由于动产的场合该优先权（lien）不能对抗第三人，因此，如果第三人在交易中支付了合理对价（fair 

consideration）之后，判决优先权不能对抗买主，所以其存在的意义并不是太大。

可以说，执行之前的动产之上不存在所谓优先权（lien），是英美法上的正确表现。

判决优先权（judgement 

lien）在动产上是依执行优先权（execution 

lien）而确定的，如果判决债权人不能得到执行优先权（execution 

lien）的话，对第三人不能主张优先权。

所以有些州，如华盛顿州，只承认不动产上的判决优先权（judgement 

但对于不动产而言，判决优先权能真正成为优先权，否定之后产生的权利，还有待于判决登记。

判决作出后即产生执行力，判决债权人可以申请进行判决摘要的登记（docketing），就是在法院制作判决档案并予以公示。

如果债务人的多处不动产分别在不同的州，因为州法院的判决的效力并不当然及于其他州，则需要在各个州分别予以登记。

不过，不动产所在地的法院所作的判决不登记也可产生对不动产的优先权。

除此之外，联邦法院作出的判决，只要在该地方法院登记，则可在全美生效。

第三人在进行不动产交易时，要查阅与不动产地的法院和登记所两个方面的文书，才知道不动产上是否附着判决优先权。

　　美国的优先主义据说是出于这样的考虑，对于为实现债权付出费用和时间的勤勉的债权人的优先保护是合理的。

但为了不使优先主义破坏债权平等，在债务人的财产不足以清偿所有债权人债权的情况下，其他债权人或者债务人可以提出破产来阻滞执行，以使自己的债权获得一个平等救济的机会。

而且，破产提起后，已为保全执行的优先权人或判决债权人抢先一步扣押的财产，也应当返还，按破产财产平等分配。

由此可以推断，美国法上的判决优先权（lien）不同于合意产生的抵押权（mortgage），因为判决优先权在破产时并不能象抵押权那样享有别除权。

　　二、判决优先权的检讨

　　司法上的优先权总是与执行财产分配制度、强化对债权人的保护及破产制度等密切的，而且与这些制度是否和谐，是评价一国司法上的优先权的合理依据。

故笔者下文要从与这些制度的关系来检讨一下判决优先权制度。

（一） 

与执行财产分配的关系

　　德国和美国，司法上的优先权是作为实现执行财产分配的优先主义的手段提出来的，当然其目的还是为了强化对判决债权的保护。

批判优先主义者一向将效率问题、与破产制度的关系问题、债权平等问题等，作为反对优先主义的论据。

但因为平等主义会由于参与分配与超标的查封的禁止而使即使最先申请执行的查封债权人，也有可能因为平等主义的参与分配制度而拖延到最后受偿；

而且，参与分配人的分配异议等，也当然地延缓了执行的进度，故效率问题，自然不能与优先主义并论。

其次，由于平等主义与破产制度存在显而易见的重复（有主张以执行代替小型破产者），故与破产制度的分工与协作方面，自然也不能与优先主义相提并论。

所以，优先主义是否较平等主义更为合理，就集中在是否有利于债权平等的问题上了。

　　但无论是大陆法系的德国还是英美法系的美国，仅仅把查封债权人为实现债权的勤勉作为优先主义的理由是不充分的，这里的债权人显然不同于违反了时效制度的债权人，他们可能并非能为而不为，而是由于债权未到期、债权尚在诉讼中或者没有查封债权人运气，有机会查到被执行人的财产等。

我们显然不能将没有机会获得司法上的优先权的债权人一概认为惰怠而给予其不平等的待遇。

所以，仅仅以查封债权人勤勉为由而给予其优先权，是欠公平的。

但是，如果我们不就事论事，考虑到破产制度