二级建造师《法规及相关知识》重点讲义四文档格式.docx

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　　1）工程已交付的，为交付之日。

　　2）工程未交付的，为提交竣工结算文件之日。

　　3）工程未交付，工程价款也没有结算的，为当事人起诉之日。

　　5.因合同计价方式产生的纠纷

（1）合同计价方式

　　1）固定价

　　2）可调价

　　3）成本加酬金

（2）外部条件变化使得施工成本增加的处理

　　1）固定价，建设单位不必支付

　　2）可调价，建设单位应支付

　　3）成本加酬金，建设单位应支付

　　五、工程量的争议解决

　　1.工程结算的程序

（1）承包方在竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。

（2）发包方应在收到文件的约定期限内答复，逾期未答复的，视为认可文件。

　　（3）发包方对竣工结算文件有异议的，应在答复期内向承包方提出，并在约定期限内协商。

　　（4）发包方在协商期未及承包商协商或协商不成的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。

　　（5）发包方应在协商期满后向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。

（6）双方对工程造价咨询单位的意见仍有异议的，在接到审核意见后一个月内向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解。

　　（7）调解不成，可依法申请仲裁或提起诉讼。

　　2.未经签证但事实上已完成的工程量确认

（1）当事人对工程量有争议的，按签证等书面文件确认。

（2）承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件的，可按当事人提供的其他证据确认实际发生工程量。

　　3.确认工程量的时间纠纷

（1）发包人在收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件。

（2）此时承包人请求按照竣工结算文件结算工程款，应予以支持。

　　六、建设工程价款优先受偿权

　　1.建设单位及金融机构之间签订抵押合同（担保）。

　　2.建设单位及施工单位之间签订发包承包合同。

　　3.在上面两个条件都存在的条件下，银行和施工单位都可以将建成的工程项目拍卖或折价受偿。

　　4.优先受偿权问题：

（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　（3）建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失。

　　（4）工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。

　　例题：

　　1.由于供货商未能按期交货，买方要求解除材料采购合同。

按照《合同法》的规定，合同解除后，合同中约定的（　）条款仍然有效。

　　A.质量　　B.结算　　C.仲裁　　D.清理　　E.担保

　　【答疑编号11206101：

针对该题提问】

　　答案：

　　解析：

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　合同的变更、转让及权利义务终止

　　主要内容

　　一、合同变更的概念

　　二、合同变更的类型

　　三、合同变更的条件

　　四、合同变更的效力

　　五、施工合同变更

　　1.狭义变更

（1）客体及内容的变更

（1）主体变更就是合同的转让

　　2.广义变更

　　合同主体、客体、内容至少一项要求发生变更

（二）合同变更的类型

　　1.约定变更

　　当事人协商一致

　　2.法定变更

　　满足特定条件下，当事人不经过协商而变更

　　（三）合同变更的条件

　　1.合同关系已经存在

　　2.合同内容需要变更

　　3.经合同当事人协商一致，或法院判决、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定

　　4.符合法律、行政法规要求的方式

　　（四）合同变更的效力

　　1.已发生变更的部分以变更后为准

　　2.已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据

　　3.未变更部分继续原有的效力

　　4.合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利

　　（五）施工合同变更

　　1.工作数量的改变

　　2.工作质量或特性需要改变

　　3.约定的工程技术规格改变

　　4.合同项下任何工作的删减

　　5.工期改变

　　6.工作顺序或施工方法改变

　　二、合同的转让

（一）合同转让概述

　　1.合同转让的概念

　　2.合同转让的类型

　　3.合同转让的特征

　　4.导致合同权利义务转让的事由

（二）债权转让

　　1.债权转让概述

　　2.债权转让的条件

　　3.债权转让的效力

　　（三）债务转移

　　1.债务转移概述

　　2.债务转移的条件

　　3.债务转移的效力

（四）合同权利义务概括转让

　　1.合同权利义务概括转移的概念

　　2.债权债务的概括转移的条件

　　3.企业的合并及分立涉及权利义务的概括转移

　　合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分转让给他人，也称为合同主体的变更

（1）合同权利转让

（2）合同义务转让

　　（3）合同权利义务概括转让（概括转移）

（1）合同转让只是合同主体的变化，不涉及合同权利义务内容变化

（2）合同转让的核心在于处理好各方当事人的关系

（1）依法律规定而产生权利转让

（2）依法律行为而发生转让

　　1.债权转移概述

　　是指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有

　　2.债权转移的条件

（1）两个条件

　　①须存在有效债权，无效合同或已被终止的合同不产生债权转让

　　②被转让的债权应具有可转让性

（2）以下三种债权不得转让

　　①根据合同性质不得转让

　　②按照当事人约定不得转让

　　③依照法律规定不得转让的合同权利不具有可转让性

　　受让人成为合同新债权人

（2）从权利随之转移

　　①主合同：

不以其他合同的存在为前提而独立存在和独立发生效力的合同

　　②从合同：

称附属合同，指不具备独立性，以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同

　　③主合同和从合同的关系

　　1）主合同和从合同并存时，两者发生互补作用

　　2）主合同无效或者被撤销，从合同也将失去法律效力

　　3）从合同无效或者被撤销一般不影响主合同的法律效力

（3）抗辩权随之转移

　　（4）抵销权随之转移

　　指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担

（1）被转移的债务有效存在

（2）被转移的债务应具有可转移性

　　①及债务人人身有密切联系的债务不可转移

　　②当事人特别约定不得转移的债不可转移

　　③法律强制性规范规定不得转让的债务不可转移（如转包）

　　（3）须经债权人同意

（1）承担人成为合同新债务人

（2）抗辩权随之转移

　　（3）从债务随之转移

　　（四）合同权利义务概括转让

（1）全部转移：

合同当事人一方将其权利义务全部转移给第三人

（2）部分转移：

合同当事人一方将其权利义务的一部分转移给第三人，转让人和承受人如没有约定债务份额和性质，视为连带之债

（1）转让人及承受人达成合同转让协议

（2）原合同必须有效

　　（3）原合同为双务合同符合法定程序

　　3.企业的合并及分立涉及的权利义务概括转移

（1）企业合并

　　两个或两个以上的企业合并为一个企业

（2）企业分立

　　一个企业分立为两个或两个以上的企业

　　（3）法律后果

　　①企业分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担

　　②企业分立的，除约定外，由分立的法人对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务

　　③属于法定权利义务概括转移，不需要取得合同相对人的同意

　　三、合同的权利义务终止

（一）合同权利义务终止的情形（6种原因）

　　因履行而终止（清偿）

　因解除而终止（协议或行使解除权）

　　因抵销而终止（互负债务，对等消灭）

　　因提存而终止（债权人不明，标的物提交保管）

　　因免除债务而终止（债权人依法放弃债权）

　　因混同而终止（债权和债务同归一人）

（二）合同的解除

　　1.合同解除的概念

　　合同的解除是指在合同有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为。

　　2.合同解除的分类：

（1）协议解除

　　协议解除是当事人双方就消灭有效合同达成意思表示一致。

（2）单方解除

　　一方可以在行使约定解除权或法定解除权的情况下，单方解除。

　　3.协议解除

（1）条件

　　当事人双方协商一致即可

（2）程序

　　通过要约、承诺的方式产生新合同，以新合同来解除原合同，按合同订立程序进行。

　　法律法规规定要办理批准登记的，依照规定。