民法典溯及力问题研究.docx

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民法典溯及力问题研究

民法典溯及力问题研究

一、问题的提出

　　民法典新增、修改和废止的民事法律规范范围广泛，影响深远。

在民法典施行后，人民法院还将审理大量案件事实或行为发生于2021年1月1日前的纠纷，是否可以适用民法典的规定对这些案件作出裁判，即民法典的溯及力问题，成为当前及今后一段时期司法实践亟待解决的问题。

　　所谓溯及力，通常是指新法颁布实施后对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题，如适用就具有溯及力，不适用就没有溯及力。

立法法第九十三条规定确立了法不溯及既往的原则。

按照其规定，只有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”才能溯及既往，即有利溯及既往规则，这也是我国立法法唯一认可的溯及既往的规则。

除此之外，我国法律层面只有刑法明确规定“从旧兼从轻”，民法总则、合同法、物权法等民事单行立法均未对溯及力问题予以明确。

有关溯及力的法学研究也主要集中于刑法，兼及行政法、税法等公法领域，对于私法溯及力问题的研究相对欠缺，[1]尚未形成较为完备的理论体系。

在此情况下，最高人民法院通过司法解释和司法文件对于部分溯及力问题予以回应，另有一些法律适用意见散见于最高人民法院的通知、答复、会议纪要等。

然而这些解释和意见未能全面涵盖民商法领域，也未能对哪些法律溯及既往作出原则性的归纳，故有必要对民法典的溯及力问题进行系统梳理和研究，以期为司法解释制定和审判实践提供参考。

　　二、民法典溯及适用原则及例外

（一）民法典溯及适用的基本原则

　　立法法第九十三条规定为我国法律的溯及力问题提供了基本准则，即原则上不溯及既往，除非是有利于当事人的特别规定。

该原则不区分公私法，既适用于公法领域，也适用于私法领域，民法典作为私权保护的基本法律，同样适用该溯及原则。

根据法不溯及既往原则，民法典原则上只对其施行后的行为或事件产生约束力，对其施行前发生的行为或事件无溯及力。

法不溯及既往作为一项重要的法律原则，其基本价值追求是防止公权力包括立法权和司法权的滥用对私权利造成侵害，维护公民的既得权利与原有法律地位，保障公民的自由。

[2]由于当事人是依据行为时的法律（即旧法）来规范调整自己的行为，以期取得相应权利并承担义务，而新法在颁布前不为社会公众所知悉，“如果法律溯及地对当事人产生不利影响，将损害当事人的信赖利益，进而挫伤社会公众对法律的信仰。

可见，法必须具有可预见性，是法不溯及既往原则确立的基础。

”[3]因此，为了维护当事人的预期利益，民法典不溯及既往是基本原则。

（二）民法典溯及适用的例外情形

　　法不溯及既往原则的基本价值追求是保护当事人的权利和自由，但该规则不应绝对化，如果存在适用新法更能发挥权益保护功能且不会带来无法预见的不利后果的特殊情况，则应当允许新法溯及既往，以更好地适应现实生活的复杂多样性和体现法的适当性。

当然，从法的安定性出发，溯及既往例外情形的适用条件应从严把握，不宜过度扩大。

具体而言，民法典溯及适用的例外情形如下：

　　1.有利溯及。

根据立法法第九十三条确定的从旧兼有利的溯及原则，如果适用民法典更有利于当事人合法权益的保护，则应当确认其溯及力，即有利溯及原则，该原则被世界各国和地区普遍承认。

法不溯及既往的出发点是避免新法损害当事人依照旧法取得的预期利益或者向当事人施加新的义务责任，如果适用民法典并未给当事人造成不利的法律后果，而且更能实现权益保护的宗旨，则民法典该类规定应当溯及既往。

　　一是对各方当事人均有利的规定。

如果民法典的规定减轻了各方当事人的法律责任，对各方当事人均更为有利，则应溯及适用。

例如，民法通则第六十一条和合同法第五十九条均规定，当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产应收归国家所有或者返还集体、第三人。

民法通则第一百三十四条还规定，人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得。

以上收缴财产的规定，在具体个案中往往超越了当事人的诉讼请求，赋予司法机关直接剥夺民事主体财产的权力，带有明显的惩罚性质和公法色彩。

民法典删去了收缴财产作为无效法律行为后果的规定，并将其排除于民事责任的承担方式之外，这是对各方当事人均更为有利的法律修改。

因此，无论该违法行为是发生在民法典施行之前，还是在民法典施行之后进入诉讼的，均应当适用民法典新规定来处理，不再适用民法通则及合同法规定，法院可以司法建议形式请相关行政机关对违法所得作出处理。

　　二是既保障当事人权益又不增加其他当事人义务责任的规定。

虽然在总体层面上，民事主体的权益和义务此消彼长，但在具体个案中，民法典的适用可能同时符合相关当事人的利益诉求，该情形下应溯及既往。

例如，民法典第三十三条新增意定监护制度，规定具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

该规定溯及既往，不仅不损害任何人的利益，而且赋予当事人选择监护人和承担监护责任的更大自由，更能及时回应当前部分中老年人权益保障的迫切需求。

因此，在民法典施行前，当事人已经通过书面协议对未来监护人作了事先安排的，应当溯及适用民法典的规定，认可该协议具有法律效力。

　　三是为更好维护公序良俗而作的规定。

多数国家认可以公序良俗为内容的民事法律溯及既往规则。

“人类选择了群体生活，良好的公共秩序是群体中每个人能够更好生活的前提。

为维护公共秩序，人们就必须作出一些必要的牺牲。

”[4]从另一角度而言，良好的公序良俗是当事人权益得以保障的重要前提，维护了公序良俗，也就为当事人权益保护提供了坚实基础和依托，符合当事人和社会公众的利益诉求。

例如，民法典第一百八十四条新增的见义勇为免责条款，该规定免除了见义勇为者的后顾之忧，鼓励人们帮扶互助、积极行善，有利于维护良好的公共秩序和社会风尚，应当溯及适用。

值得注意的是，为防止借公序良俗名义损害个人自由，在适用本规则时需要严格限定公序良俗的范围，认真权衡公序良俗的价值以及牺牲个人财产利益的性质及损害程度，并给予财产牺牲者适当补偿。

[5]

　　2.空白溯及。

最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）、《关于适用合同法若干问题的解释

（一）》（以下简称合同法解释一）、《关于适用保险法若干问题的解释

（一）》（以下简称保险法解释一）等均在明确相关法律不溯及既往的同时，规定如果新法施行前的法律和司法解释没有规定的，可以对当时的事件和行为参照适用新法。

由于旧法对某种行为或事件没有进行法律规范，当事人不存在对其行为法律后果的明确预期，此时法官适用新法解决纠纷就不存在违背法的可预见性之说。

对此问题，2019年11月公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会纪要）进一步明确指出：

“虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于‘法官不得拒绝裁判’规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。

”可见，在旧法未作规定或者存在漏洞的情况下，人民法院可将民法典的规定用于填补旧法的漏洞，并据此对案件作出裁判。

应当注意的是，适用空白溯及原则时不能绝对化，如果民法典的新规定严重突破当事人对法律规定的预期，实质上更改了当事人的权利或义务的，则不能一概溯及既往，应具体分析。

　　3.有效化溯及。

民事法律行为依照旧法认定为无效，而依照民法典认定为有效的，应当适用民法典的规定。

最高人民法院司法解释多次明确指出，如果合同依旧法无效，而依新法有效的，则新法可以溯及既往。

例如，合同法解释一第3条及保险法解释一第2条均对此作了明确规定。

使行为有效化的新法可以溯及既往，具有其正当性：

当事人实施民事法律行为时，追求的是行为有效的法律后果，据此享受权利或承担义务，如果按照旧法当事人的目标根本无法实现，而适用新法恰好弥补了行为方面的瑕疵，反而使当事人的目的得以实现，应当适用新法。

因此，新法溯及既往认可当时行为的效力，不仅不违背法的可预见性，而且更符合当事人的实际预期，尊重并维护了当事人的意思自治。

例如，民法典第十六条关于胎儿利益的保护，从不承认胎儿有民事权利能力修正为总括地保护胎儿的利益，更符合当事人的行为预期。

　　4.跨法期间从新。

当某一行为或事件发生于民法典施行之前，但其未超过诉讼时效期间的状态延续至民法典施行之后的，应适用民法典关于诉讼时效或除斥期间的新规定。

该种溯及情形已有相应司法解释予以确定，例如，《关于适用民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》（以下简称民法总则诉讼时效解释）第2条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的2年或者1年，当事人主张适用民法总则关于3年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。

由于新法实施时债权人的权利行使期间尚未届满，时效随时可能因债权人主张权利、起诉等而中断，债权人对于法律后果的预期基于已施行的新法而改变，而债务人也据此可以判断自己主张时效抗辩的时间已由2年转变为3年，因此，适用新法的诉讼时效期间规定并不违背法的可预见性。

综上，诉讼时效期间在民法典施行前依旧法已届满的，则依旧法处理；在民法典施行时依旧法未届满的，则依新法处理。

　　三、民法典溯及原则的具体运用

（一）民法典新增规定的溯及适用

　　由上可知，当婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则（以下简称9部法律）及司法解释无规定而民法典有新规定时，可以基于空白溯及原则例外适用新法，但并非一概适用，而应在遵循溯及既往可以更好地保护各民事主体权益，或者在不会超出当事人行为时对行为后果预期的总体原则基础上区分具体情形，并从以下方面予以充分考虑：

第一，需要准确识别哪些情形属于原来没有规定而民法典作出新规定的情形。

比如，虽然保理合同是民法典新增的有名合同，但并不代表过往的法律规定和司法实践不涉及保理合同问题。

此种类型的新增并非创设新的权利义务关系，而是对原有权利义务关系的整理和概念重述，其问题实质属于新旧法衔接问题。

第二，参考9部法律相关司法解释对溯及力一贯的规定。

比如，婚姻法、继承法、合同法等多部法律的司法解释均对新法的溯及既往问题作了详细的规定，如相关司法解释明确规定不溯及既往的，该种情况下应当慎重溯及适用。

第三，在讨论新旧法衔接问题时，应当以不同法律渊源的适用顺序为基础。

比如，民法典第九条规定从事民事活动应当有利于节约资源、保护生态环境，该条规定属于新增规定，但条款内容属于民事法律原则。

根据不同民事法律渊源的适用顺序，适用法律原则的前提是穷尽法律规则。

因此，虽然该条规定属于新增内容，但并不必然导致原有法律规则不再适用。

第四，对于民法典实质性新增的内容，也应当遵循符合可预见性原则和尊重当事人意思自治原则，根据具体案件情况区分处理，不宜采用一刀切的方式。

第五，区分溯及力和法律冲突问题。

主要是民法典与特别法（如公司法）之间，既有新规定的溯及力问题，也有一般法与特别法的冲突适用问题，不能简单地从溯及力角度考虑，还要从特别法的角度考虑适用。

详言之：

　　1.民法典新增规定可以溯及适用的主要情形有：

（1）该民法典新规定来自对审判实践的总结或符合通认的法理规则，可溯及适用。

如：

新增的典型合同具体规则、继承编遗产管理人制度、侵权编自甘风险等规定。

（2）新增规定是对当时法律规则的完善和细化，可溯及适用。

如：

民法典第一百七十一条明确无权代理在被代理人不予追认时承担民事责任的性质和方式，是对之前规定的细化，总的处理原则没有改变；第五百六十五条明确解除的通知方式中包含以提起诉讼或仲裁方式进行通知；第五百六十四条无法律规定或约定时行使解除权的除斥期间明确为1年。

　　2.不能溯及适用的主要情形有：

（1）新增规定严重突破当事人对法律规定的预期。

比如，侵权责任编中新增两种适用惩罚性赔偿制度的情况，即第一千一百八十五条故意侵害知识产权责任