论民法典提取公因式的立法技术Word文档下载推荐.docx

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总则部分针对一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法，甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，正像古斯塔夫•博莫尔所说，提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制，完全包含在无限的时空概念中，而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。

虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中（作为其共同性标志）、因而将这些表象包含于其下的表象，但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其下的。

法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下，并不如同数学即将限制的时空包含在无限的时空之中。

其下与其中的差别反映在内涵层面，后者是同质的，而前者的质始终存在差别，表现出不同层次。

所以“提取公因式”立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面，其实是一种分析手段，永远只是使既有概念明确化。

因此，“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境界。

当数学之术用于民法领域时，这种综合创造力已经大打折扣，甚至面目全非。

　　其次，同普遍逻辑一样，“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴，本质是一种分析规则，奉矛盾律为最高原则。

但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制，适用于所有对象，于是沦为纯粹的思维规则。

而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则，作为一种特殊领域的逻辑思维，它的重点始终是抽象化法律思维的运用，对于前提性问题并不过多关注。

正是这种经验性前提使“提取公因式”的必然性大打折扣。

（二）“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果

　　罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。

盖尤斯的《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式，此体系直接根据法律实践领域进行划分，绝非根据抽象思维进行权利“主体一客体”的逻辑划分，因为当时并不存在权利思维方式。

当时的法学家进行体系化的动机是满足实践需要，而非出于民法理论的诉求。

这种现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关，同辉煌的古希腊哲学相比，罗马法更加注重生活实践，因此古代哲学在罗马时代衰落了，而法律却获得可与其媲美的辉煌。

但是抽象思维和权利概念的欠缺终究导致了民法典总则和“提取公因式”立法技术缺乏孕育的土壤。

更深层的原因是当时社会处于比较低级的阶段，法学的重点在于具体法律制度的构建，不需要抽象的权利概念和精确的民法体系。

　　或许《法国民法典》对价值理念的过于关注使其忽视了立法技术，只是简单地承袭优士丁尼《法学阶梯》的体系模式。

这不能过多苛责当时的立法者，因为《法国民法典》的时代主题是价值理念变革，它需要强有力的政治支持和民众呼应，实践导向的民法典最有利于改变民众的行为模式和思想传统。

尽管如此，《法国民法典》还是采用了较为明显的抽象思维，出现了权利概念。

抽象思维的发展为“提取公因式”立法技术提供了思维条件，而权利概念为“提取公因式”准备了分析线索。

当时的法国缺乏更加深入发展的条件，法典立法技术的进步需要的不是铁腕的政客，而是可以开创未来的法学流派，而这是当时法国所不能满足的。

民法总则的出现只能静静地等待另一个法典和学派的到来。

　　历史法学派虽然深受历史主义和浪漫主义的影响，而且它们向来被视为对启蒙运动中理性主义的对抗，但是这种看似反理性的哲学并没有走到理性的对立面，而是更加科学的理性化。

抽象化思维在进一步发展的基础上，必然产生摆脱实践经验的倾向，尝试对权利概念进行抽象化的分析，这种抽象化立法技术也必然会使民法体系走出实践导向，完成体系化立法技术的抽象化质变。

同法学阶梯式民法体系不同，《德国民法典》不采用对象分类的体系和实践性的思维模式，而是构建一种要素分析式的民法体系。

分类和分析大致概括《法国民法典》与《德国民法典》不同。

此种体系之形成有赖于：

由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干因素，并将此要素一般化。

　　随着人类理性的发展，抽象化立法技术不断改造着民法世界，先是抽象思维渐渐产生，接着法律概念的抽象程度不断深化，最终结果必然是整个民法体系从实践中走出来，越来越抽象化。

所以，“提取公因式”的立法技术是抽象化立法技术从法律概念到法律规范，再到法律制度逐步发展，最终达到法律体系的表现。

可以说，“提取公因式”立法技术是民法典乃至整个民法发展的必然结果，是抽象化立法技术高度发展的表现。

　　（三）“提取公因式”立法技术是民法和社会发展的必然要求

　　现代社会的发展远非当时立法者和法学家所能想象，特别民法的繁荣大有超过传统民法之势，商法和知识产权法的发展仿佛在走传统民法的体系化路径。

这些被民法典排除在外的特别领域已然威胁到民法典的基础地位，因此传统民法典不得不要面对日益庞大的特别民法，而公私法关系亦是如此。

封闭完美的民法典已经成为人类理性的美好愿景，民法典体系必须为特别民法留下一席之地，至少是一个嵌人的路径。

民法典采用何种立法技术，关键在于如何更好地处理民法典与特别民法、公法与私法的关系。

　　在《法国民法典》的时代，近代历史刚刚起步，经验主义思维足以使民法世界不被现实世界落得太远，民法典总则反而因立法成本较高而显得不实用。

当资本主义进入了垄断主义时期，社会已经略显庞杂,部门法式立法方式已经不能满足经济社会的需要。

当特别民事规范和相关公法规范很少时，将其纳入民法典也未尝不可，这并不能撼动民法典的基础;

当它们大量出现时，因这种立法技术的特点是分领域集中打包，所以民法典就陷人了进退维谷的困境。

纳人会破坏民法典自身，而排出会使同一领域被分割，显得更加凌乱，从而有悖于这种立法技术的特征。

法学阶梯式的民法体系自身就存在封闭的危险,社会的不断发展带来特别民法不断庞大和公私规范的内在交融，以实践为导向的民法体系已然难以抵挡两者对私法自治理念的冲击。

　　“提取公因式”立法技术构造的分层民法体系能抵御特别民法和公法规范带来的影响，提供坚实的私法基础。

就特别民事规范而言，“提取公因式”立法技术形成了民法典和特别民法的良性互动关系，将自治和管制区分开来，形成多样化的民法体系;

就公法规范而言，“提取公因式”立法技术突破了法律领域的限制，通过转介条款外接管制政策更加游刃有余。

从自治到管制的渐变体系能为各种自治程度不同的民法规范找到位置。

一方面，民法取总则作为民法基础应该保持最为基本的原则和点，坚持形式理性和价值中立;

另一方面，众多的特别民法在民法基本原则的基础上，渐渐带有管制色彩,一些甚至成为公法和私法的融合。

《消费者权益保护法》调整法律关系的多元性，以及对损害消费者权益行为规制方法的多样性表明，它是综合多个部门法属性特征的一部特殊的部门法。

对于损害消费者利益的行为不乏有行政责任、民事责任，以及刑事责任。

在此意义上，可以说《消费者权益保护法》是公法与私法的有机整合。

　　只有这样，民法典总则才能为民法典分则和特别民法提供牢固的民法基础，防止民法在各种价值理念之间风雨飘摇。

所以苏永钦先生认为“我们不要把民法典绿化或者再社会化，恰恰相反，我们应该把它变得更纯净”。

看似开放的法学阶梯式的民法体系因其消极的思维方式，产生了相对封闭的民法世界，而潘德克顿式的民法体系因积极的思维方式产生了开放性的民法世界。

总之，“提取公因式”立法技术的产生不是单纯立法政策和立法者的偏好问题，而是民法满足社会发展的必然要求。

　　二、民法典“提取公因式”立法技术传统理论的局限

　　如果将“提取公因式”立法技术与数学和普遍逻辑区分开来，不难发现其不过是一个关于创造性和必然性的梦幻泡影。

“提取公因式”既然是一种法律的抽象思维，重点在于概念领域，那么探究抽象思维的前提和方法，就能揭示出现有的“提取公因式”立法技术的致命错误在于共性法律规则的绝对化和缺乏体系的内在整体性。

（一）抽象化思维的局限

　　“提取公因式”立法技术是提取共同性的法律规范，前提是存在具体性的法律规范。

或许这个前提的隐而不显让人只关注到共同性法律规范，产生了共同性规范绝对化的危险。

共同性规范只是“提取公因式”立法技术的结果，提取的前提是具体性法律规范，手段是分析归纳，那么共同性法律规范终究超不出既有的具体性法律规范的范围，带有相对的普遍性,存在预先假设的成分，即具体法律规范一般化的倾向，这注定民法典总则不可能一劳永逸地抽象出绝对的共同性法律规范。

民法典总则体现了对高超的法典编纂技术的追求，所以它仅仅是一种形式工具，它要么不考虑对象，自说自话，要么是面对过去式的法律规则，根本不可能产生出一种面向未来、具有开放性的民法典总则。

（二）概念方法的局限

　　共同性法律规范的相对化是不可避免的，其根源于理性自身的感性局限。

只要对民法典总则保持一种温和的怀疑眼光，此缺陷不足以为我们惋惜，而真正的危险是忽视概念方法的局限，使法律可能遮盖生活现实，产生制定法实证主义。

“提取公因式”立法技术强调法律分析思维的重要性，很容易让人局限于法教义学中，混淆事实与规范，滋生规范具有事实力量的错误观点。

人的理性对于无限总是难以理解，就如同对于绝对混乱的难以容忍。

通过对共相的描述，我们为自己构建了一个相对有限和有序的概念世界。

这种有限的理性认知方式在法律领域，不仅体现在法律概念的有限性，而且决定了法律世界不可能完美复制现实世界，只能是“撷取”。

梅迪库斯认为“生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一个连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察”。

法律关系必须限制在生活关系中的一部分，也正是存在这种限制，才能有法律评价的空间，将事实与规范区分开。

因此要实现一种唯理性的法律发现，必须撷取生活关系中有限的数量的,实际上甚至是较小数量的重要情况，否则法律发现的过程就会非常复杂。

　　之所以称为“抽象”，因其系由下述要素组成：

自其所由显现之客体分离、抽象化，以其一般化的形式，个别孤立与其他要素即客体（于此，这些要素以一定的方式组合在一起）在外的诸要素。

法律概念和法律规则本身就是对生活的部分撷取，它们只能对事物的一致性做出描述，而不是对指称对象的一种具体丰盈的整体再现。

概念一旦产生就独立于被描述的事物，隐含着封闭性的危险，所以概念揭示的本质永远具有相对性，其已脱离了具体生动的场景。

概念法学意图完全脱离经验基础，构建出完美的概念金字塔，这是概念和理性的滥用。

理性主义使人脱离宗教信仰的摇篮，使人成为自我主体的同时，也夸大了人的能力，把人幻象成为超越本原的极具魅惑性的世俗主宰。

“提取公因式”立法技术何尝没有这种理性狂妄的身影呢?

它企图在不断抽象的概念中找到民法的终极规律，妄图在有限的既有经验基础上，采用理性有限的概念手段，达到对无限世界的绝对掌握。

民法金字塔的塔尖不可能是一个抽象法律规则和法律概念，因为这样的规则和概念将会是极端空洞的，反而难以精确把握。

　　（三）内在整体性的缺乏

　　传统的“提取公因式”立法技术缺乏体系要求的内在整体性，这种内在整体性源于事实本身的亲和性，而这种亲和性已经被法律概念和法律规则抛弃。

这种法律体系是法律概念和法律规则的体系，它