某某涉嫌挪用公款案一审辩护词Word下载.docx

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挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

也就是说追究使用人刑事责任的唯一条件是使用人有参与挪用的行为。

但被告人某某的多次笔录以及在本庭中的供述都能一致地证实某某只是给王某某打了一个电话，说要借多少钱。

至于是否借，从哪个帐上出钱以及财务上怎么作手续，等等，均没有具体的策划或指使。

故此，辩护人认为某某打电话以及电话中所表达的内容均不能认定为指使或共谋策划，不应构成挪用行为的共犯。

所以，起诉书指控的某某存在预谋、共谋、指使、参与策划行为，没有任何证据证实。

二、起诉书认定某某挪用公款的主体身份是依附于王某某，但王某某的行为并不构成起诉书指控的罪名。

我国《刑法》第三百八十四条第一款明确规定了什么是挪用公款罪（详见附件二：

法律法规）。

根据该款法律规定，本罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员，其行为具有公务（职务）性。

我国《刑法》第九十三条明确规定了构成挪用公款罪的国家工作人员的范围。

就本案而言，起诉书指控王某某构成挪用公款罪，或者具备在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员这一条件；

或者具备受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员这一条件。

但本案中王某某的行为并不符合上述条件，具体分析如下：

（一）濮阳油田第五中学分校（以下简称分校）在机构类型上属于民办非企业单位；

关于学校的性质，所谓“国有民办”不是一个法律概念，对于一个学校而言，考察他的机构类型或性质，必须根据教育主管部门所颁发的办学许可证和国家质量技术监督局颁发的组织机构代码证所确定的类型来认定。

证据一：

《中华人民共和国民办学校办学许可证》（副本）（卷宗材料第三卷第3页）

【右下角说明1、显示濮阳油田第五中学分校办学体制上是民办学校】。

证据二：

《中华人民共和国组织机构代码证》（卷宗材料第三卷第4页）

【显示机构名称为濮阳油田第五中学分校；

机构类型为民办非企业单位】

证据三：

中国银行的“现金缴款单”5份（卷宗材料第三卷第54页、55页）（显示濮阳油田第五中学分校由五个股东王某某、徐国英、杨春燕、杜同敬、胡玉仲出资设立。

）

在对证人王献丽的“询问笔录”（卷宗材料第二卷第100页）中，王献丽陈述为油田五中分校的五个股东各交缴了（垫付）10万元人民币，油田五中分校的股东有王某某、许国英、杨春燕、杜国敬、胡玉仲。

许国英等人在其询问笔录中对自己的股东身份也是明知并予以认可的。

这些都充分说明该学校由五个股东以个人身份出资设立的事实。

虽然濮阳市油田第五中学（以下简称油田五中）在关于开办分校的资料汇编、教基[2004]355号的批复及濮阳市人民政府下发的文件中都有关于分校为所谓“国有民办”学校的不同说法。

但上述材料或为油田五中的自我陈述，或为地方政府非有效文件（详见附件三：

某某涉嫌挪用公款案质证意见），均与国家法律规定不符。

《中华人民共和国民办教育促进法》第九条第3款：

民办学校应当具备法人条件。

第三十五条：

民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。

《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第六条：

公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格，具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施，实行独立的财务会计制度，独立招生，独立颁发学业证书。

实施义务教育的公办学校不得转为民办学校。

上述法律条款均明确规定了民办学校的独立法人地位，油田五中称分校和其有隶属关系的说法违反了法律的明确规定，因与法律抵触而无效。

即便本案中存在油田五中参与举办民办学校的情况，也不能改变分校的民办学校的性质，更不存在公办学校转为民办学校的情况。

而且，作为分校最初的申办方，油田五中并未实际出资，实际出资人为分校的五个自然人股东，五位股东出资注册分校并不违反法律的禁止性规定。

法律并不限制国家工作人员以自然人身份投资公司（详见附件二：

法律法规），作为自然人身份投资的公司一旦得以注册成立，出资人便有了法律承认的股东资格，公司便拥有了法律承认的独立法人地位，法律不因为他在国有单位的国家工作人员身份而否认他在该公司的股东身份。

本案分校的设立与公司的成立有异曲同工之处。

再者，虽在名称上油田五中和分校有相似之处，但“可口可乐”与“非常可乐”是否就有隶属关系？

这不是随便谁说有就有，得有符合《民办教育促进法》规定的合法有效的文件才行。

（二）王某某在分校的身份为董事长，是分校股东，在分校不是国家工作人员。

根据其他四位股东的陈述及中国人民银行的缴款单，证明王某某在分校的身份是董事长，由学校董事会产生。

没有经过任何单位的委派或教育主管部门的任命。

油田五中于2014年1月6日出具的情况说明中提到学校管理人员由油田五中研究委派并附有基本情况表、学校机构设置及人员情况一览表（材料卷宗第三卷第10、12页），但直到现在，我们也没有看到油田五中的“委派书”。

学校机构设置及人员情况一览表并不显示王某某的名字，王某某并不在油田五中所谓“研究委派”之列。

中共濮阳市委组织部的批复（濮组干函【2006】126号）中有关于姜立平等263名同志的任职的批复（材料卷宗第三卷第49—51页）。

其中提到王某某同志任市油田第五中学校长兼党总支书记。

这份批复恰恰从侧面证明，如果王某某在分校的身份是国家工作人员，也应当有主管部门对他的任职书才对。

所以，王某某在分校任董事长一职，既没有受油田五中委派，也没有受主管机关任命，其在分校的身份不是国家工作人员，其行为和挪用公款无关。

结合本案，如果把王某某在油田五中的校长身份和他在分校的董事长身份相混淆，就是张冠李戴，就是是对法律概念的错误理解。

国家一直在鼓励民办教育，难道我们非要如此苛刻的对待民办教育中出现的一些民事法律问题么？

三、关于分校和某某之间相互借款的性质问题。

辩护人认为，某某借款的对象为分校，王某某也好，马俊生也好，都只是一个经手人。

还款协议指向的对象也是分校，某某的借款行为和还款行为均发生在个人与单位之间，不构成挪用。

单位负责人以单位名义将“公款”借给其他单位或者自然人使用的，属于单位与单位、单位与个人之间的拆借资金的行为，不构成挪用公款罪。

2001年最高人民法院刑二庭关《于以单位名义挪用公款给个人使用是否构成挪用公款罪的处理意见》指出：

为了单位利益，以单位名义挪用公款给个人使用的，实质上是一种单位行为。

对于单位行为，刑法没有规定单位犯罪的，既不能追究单位的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人的刑事责任。

因此，经单位领导集体研究决定挪用公款给个人使用的，或者单位领导为了单位利益，利用本人职权，擅自决定挪用公款给个人使用的，均不应按挪用公款罪追究刑事责任。

”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日下发》认可了刑二庭的这一解释。

《纪要》

“四、关于挪用公款罪

（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定：

经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。

上述行为致使单位遭受重大损失构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。

”据此，挪用公款与借用公款是有区别的。

参考上述法律文件，如前所述，分校是民办学校，孙志学在该校的身份不是国家工作人员，经其同意所借出学校的资金也不是公款，分校和某某之间相互拆借资金的行为，是一种民事法律行为，不构成挪用公款罪。

根据本案的基本事实，分校也存在多次向某某借款的情况（材料卷宗第二卷26—27页）。

证据四：

借条（2008年5月11日王某某向某某出具）、电汇凭证（2009年12月8日山东东营市河口区农村信用社的汇款单，收款人是马俊生，金额是30万）、个人业务凭证（2010年12月18日中国工商银行汇款单，收款人是李娜，金额是29万）。

上述证据和某某的借给分校资金的陈述一致，证明某某和分校之间存在相互借款行为。

既然是相互借款，有部分借条，有还款协议，该行为就应当受民事法律规范。

关于所谓借款145万，只不过是逾期还款的问题。

根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条：

“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。

”根据上述法律规定，分校应当根据民事法律规定的诉讼时效向法院提起民事诉讼。

四、关于分校的更名问题

2014年1月6日，油田五中向侦查机关出具了一份盖有油田五中公章的“情况说明”，该说明明确提到分校已于2011年9月更名为濮阳市油田实验学校,但并没有提供分校已更名的有效证据，根据分校的《民办学校办学许可证》（副本）（卷宗材料第三卷第3页）

【（右下角）说明5、凡变更《办学许可证》项目内容的，发证机关须在副本中注明、加盖发证机关变更专用章并换发《办学许可证》正本】；

在分校的《中华人民共和国组织机构代码证》（材料卷宗第三卷第4页）

【说明3、《中华人民共和国组织机构代码证》登记项目发生变化时，应向发证机关申请变更登记。

】中也有类似内容。

再者，分校既已更名，分校印章就应当依法注销，为何分校现在提供的所有书证仍然盖的是分校印章，分校的所有书证均与该情况说明有矛盾之处。

最后一点，油田五中提供自己的事业单位法人证书（材料卷宗第三卷第2页），该材料虽与本案无关，但在其中举办单位一项，却可以清楚看到油田五中的举办单位为濮阳市油田教育中心。

本案说的是分校问题，却出现油田五中的法人证书，分校的法人证书哪去了？

关系王某某行为定性如此重要的证据，为什么不提供？

根据《刑事诉讼法》第五十三条规定：

对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

证据需要确实充分并排除合理怀疑。

但纵观本案，本案证据对某某定罪的证据存在多处疑点无法排除。

而关于学校性质，关于王某某的身份，关于某某借款行为，关于学校借款行为等问题均和挪用公款没有关系。

所以，根据本案事实，结合相关法律，综合审查本案证据，辩护人认为，起诉书指控某某犯挪用公款罪事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。

上述辩护意见，请法庭合议时审查并予以采信!

辩护人：

河南尊严律师事务所律师高利胜

2014年7月16日

附：

附件一：

词语解释

附件二：

法律法规

附件三：

质证意见

1、预谋：

做坏事之前的谋划。

2、共谋：

共同谋划（多指干坏事）。

3、指使：

指派别人按照自己的意图行事（多含贬义）。

4、策划：

出主意，定办法。

1、《刑法》

第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法