法理学法理学2章节PPT资料.ppt

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”,皋陶是是舜帝和夏朝初期的一位贤臣，传说中生于尧帝统治的时候，曾经被舜任命为掌管刑法的“理官”，以正直闻名天下。

他还被奉为中国司法鼻祖。

上古中华第一任司法部长和首席大法官，后常为狱官或狱神的代称。

皋陶（goyo），偃姓，又作咎陶、咎繇，亦作“皐陶”、“皋繇”或“皐繇”，我国古代传说中的人物。

史书典籍中多称为“大业”，传说他是我国上古“五帝”之首的少昊（玄嚣）的后裔，东夷部落的首领。

皋陶的墓冢遗存至今，在今安徽省六安市经济技术开发区皖西大道北侧。

獬豸也称解廌或解豸，是中国古代传说中的上古神兽，体形大者如牛，小者如羊，类似麒麟，全身长着浓密黝黑的毛，双目明亮有神，额上通常长一角，俗称独角兽。

它拥有很高的智慧，懂人言知人性。

它怒目圆睁，能辨是非曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然后吃下肚子。

它能辨曲直，又有神羊之称，它是勇猛、公正的象征，是皇帝、“正大光明”“清平公正”的象征。

厦门大学法学学院院徽,一、汉语中的“法”、“法律”及相关概念,古体的“法”字写作“灋”，而“廌”即为獬豸，“廌法”二字合为一体，取其公正不阿之意，所以从水，取法平如水之意。

（一）在古代汉语中1、“法”、“律”、“刑”往往通用“灋，刑也。

平之如水，从水；

廌所以触不直者去之，从去。

”说文解字“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里。

”汉书陈宠传“法亦律也，故谓之为律。

”唐律疏议,“铸刑书”春秋时期，郑国子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。

否定“刑不可知，则威不可测”提出“以宽服民”“以猛服民”,法经战国时期，魏国李悝制定的法经，是中国历史上第一部比较系统的封建成文法典。

它包括盗法、贼法、网法、捕法、杂法、具法六篇。

商鞅改法为律。

唐律疏议唐律疏议，又称永徽律疏，它是中国古代立法的最高水平，是迄今保存下来的最完整、最早、最具有社会影响的古代成文法典。

宋刑统宋刑统是一部具有统括性和综合性的法典，也是历史上第一部刊印颁行的法典。

大明律与大清律例大清律例是中国历史上最后一部封建成文法典，是中国传统封建法典的集大成者。

（一）在古代汉语中2、最早将“法”、“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。

“法律政令者，吏民规矩绳墨也。

”管仲,

（二）在现代汉语中1、广义的“法律”指法律的整体。

包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等。

2、狭义的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。

为了区别，我们把广义的法律称为“法”；

狭义的法律称作“法律”。

二、西文中的“法”、“法律”及相关概念,泰美斯（Themis），古希腊神話中的正義女神。

蒙着双眼，一手持天平，一手持剑，脚下是一头狮子和一只公鸡。

少女象征法律的纯洁无暇，蒙着双眼表明法庭审判时要理性，天平代表法律的公正，剑代表国家的强制力。

无剑之公平是毫无意义的，无公平之剑是赤裸裸的暴力。

1、法：

永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。

自然法：

理想法、正义法、应然法。

2、法律：

由国家机关制定和颁布的具体行为规则。

实在法：

现实法、国家法、实然法。

法律是法的真实或虚假的表现形式。

应然法与实然法“应然”whatoughttobe“应然法”lawasitoughttobe“实然”whatis“实然法”lawasitis,对“法”和“法律”进行区分，与自然法传统密切相关拉丁词汇中：

Jus法和权利，公平、正义等富有道德内容的含义Lex立法机构通过的法律，可用于纯粹的司法领域,西语中法与法律的二分现象,法的概念的争议“圣奥古斯丁关于时间的一段名言来表达同样的窘境。

他说什么是时间？

若无人问我，我便知道；

若要我向询问者解释，我便不知道。

在这一方面，甚至娴熟的法律专家也颇有同感，他们虽然了解法律，但是，对于法律以及法律与其他事物的关系的许多问题，他们却不能解释和充分理解。

像一个人在熟悉的市镇里能够从一个地点走到另一个地点，却不能说明或指点别人该如何走一样，那些迫切要求有个定义的人，也需要一张地图以清晰地展示他们所了解的法律与其他事物之间的那些被朦胧地意识到了的关系。

”英哈特：

法律的概念,第一章法的概念第二节法的本质,一、资产阶级法学家关于法的本质的论述1、意志说

（1）卢梭“法不过是意志的记录。

”社会契约论

（2）黑格尔“法即意志的表现。

”法哲学原理,2、命令说

（1）霍布斯

（2）边沁（3）奥斯丁,【英】霍布斯“法是国家对人民的命令，用口头说明，或用书面文字，或用其他方法所表示的规则或意志，用以辨别是非、指示从违。

”,【英】边沁“法是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。

”,【英】奥斯丁“法律是主权者颁布的以制裁为后盾强制执行义务的命令。

”,3、规则说“法是一个社会为决定什么行动应被公共权力惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。

”【英】哈特,4、判决说

（1）卢埃林

（2）弗兰克,【美】卢埃林“法不是本本上的官方律令，官员们关于争端所做的裁决就是法律。

”,【美】弗兰克”就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于这一情况的一个过去的判决；

或者是大概的法，即关于一个未来判决的预测。

”法和现代精神,5、行为说“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。

”【美】布莱克,6、社会控制说“我把法理解为发达的政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式一种通过有系统有秩序地适用社会强力的社会控制。

”【美】庞德,7、事业说“法是使人们的行为服从规则治理的事业。

”【美】富勒,资产阶级法学家关于法的本质的论述1、意志说2、命令说3、规则说4、判决说5、行为说6、社会控制说7、事业说,二、马克思主义经典作家关于法的本质的论述1、首先，法的本质表现为法的正式性。

2、其次，法的本质反映为法的阶级性。

3、法的本质最终体现为法的物质制约性。

1、法的正式性（官方性、国家性）法是由国家制定或认可的并有国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。

（1）形成方式的正式性

（2）实施方式的正式性（3）表现形式的正式性法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

2、法的阶级性在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。

（1）是统治阶级的共同意志，不是个别意志的简单相加

（2）要考虑被统治阶级的利益和要求,3、法的物质制约性（社会性）法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定的社会物质生活条件决定的。

“立法者不是在创造法律，而只是在表述法律。

”,二、马克思主义经典作家关于法的本质的论述1、首先，法的本质表现为法的正式性。

法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。

02年不定项下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？

A、一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现B、历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映C、法的本质根源于物质的生活关系D、法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加AC,07年单选马克思曾说：

“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。

相反，法律应该以社会为基础。

法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。

”根据这段话所表达的马克思主义法学原理，下列哪一选项是正确的？

A、强调法律以社会为基础，这是马克思主义法学与其他派别法学的根本区别B、法律在本质上是社会共同体意志的体现C、在任何社会，利益需要实际上都是法律内容的决定性因素D、特定时空下的特定国家的法律都是由一定的社会物质生活条件所决定的D,12年单选卡尔马克思说：

“在民主的国家里，法律就是国王；

在专制的国家里，国王就是法律。

”关于马克思这段话的理解，下列哪一选项是错误的？

A、从性质上看，有民主的法律，也有专制的法律B、在实行民主的国家，君主或者国王不可以参与立法C、在实行专制的国家，国王的意志可以上升为法律D、实行民主的国家，也是实行法律至上原则的国家B,“国法”及其外延到目前为止，有关法的概念的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力，甚至可以说，寻求法的概念的定义就是法学永恒的使命。

但是，任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以该国家现行有效的法律作为处理法律问题的出发点和前提。

所谓特定国家现行有效的法，笼统地讲，乃是指“国法”（国家的法律）。

“国法”及其外延1、国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）2、法院或法官在判决中创制的规则（判例法）3、国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）4、其他执行国法职能的法（如教会法）,12年多选下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？

A、“国法”是国家法的另一种说法B、“国法”仅指国家立法机关创制的法律C、只有“国法”才有强制性D、无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法ABC,第一章法的概念第三节法的特征,“法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

”法的特征就是指法区别于其他社会规范（包括道德规范、习惯规范、宗教教规、政党的政策等）的显著特点。

一、法是调整人的行为的一种社会规范规范，即标准、尺度、准则、规矩。

自然法则，以必然不许有例外为其特质；

（必定）规范，非绝对必然，它以某特定的目的或价值为前提。

（当为/应该、不当为/不应该）。

技术规范与社会规范,适用自然法则之处，必须有技术规范之支配；

有社会之处就有社会规范之存在。

违反自然法则、技术规范，将招致自然的惩罚；

违反社会规范，将招致社会的惩罚。

法律不同于其他的社会规范。

法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范；

而道德、宗教、习惯等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。

一、法是调整人的行为的一种社会规范1、法作为一种规范，不同于自然法则2、法作为一种社会规范，不同于技术规范3、法不同于其他社会规范4、法的调整对象是人的意志行为

（1）不受人的意志控制的行为、意志无法控制的行为，法律不应直接加以调整。

（2）法所调整的这种意志行为，不是单个人的行为，而是具有社会意义的相互行为。

（3）法不调整和约束人的内心思想、情感。

二、法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范1、法律形成于公共权力机构，这是法律与其他社会规范的主要区别之一。

2、法律的形成有两种基本方式

（1）制定法律

（2）通过国家认可的方式，形成法律,其他社会规范或出于某一社会组织，或出于某一宗教团体，或出于某一生产生活单位，都不具有普遍的公共性特征。

即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将统治阶级的意志转化为法律。

通过制定方式形成的法律，称为制定法或成文法。

它一般具有系统的条文化的逻辑结构，形式上，类似于自上而下的统治者的命令体系。

指国家通过一定的方式承认其他社会规范（如道德、宗教、政策、习惯）具有法的效力的活动。

明示认可：

国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律。

默示认可：

立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。

国家认可法律主要有以