智慧城市业务法律风险控制Word下载.docx

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第三章招投标阶段的法律风险及防范 5

一、 串通投标 5

二、 投标文件、资质弄虚作假 6

三、 投标人低于成本报价或报价崎高 6

四、 联合体投标 6

五、 中标人转包、违法分包 7

六、 中标人未按规定签订、履行合同 7

第四章 项目公司设立及运营过程中的法律风险及防范 8

一、 项目公司设立时的法律风险及防范 8

（一） 出资风险 8

（二） 出资协议不规范 9

（三） 股东人数及形式不合法 10

（四） 股东身份不适格 11

（五） 公司章程不完整 11

二、 项目公司运营时的法律风险及防范 12

（一） 法定代表人变更 12

（二） 章程变更 12

（三） 股权转让与变更 12

（四） 挪用公司资金或侵占公司财产 13

（五） 股权结构（股东表决权）设置不合理 13

（六）商业秘密泄露 14

第五章合同签订过程中的法律风险及防范 14

一、 原则规定 14

二、 合同签订过程中的主要风险及防范措施 15

（一） 合同主体不适格 15

（二） 收/付款条款 15

（三） 违约责任条款 16

（四） 知识产权条款 16

（五） 争议解决条款 16

第六章 合同履行过程中的法律风险及防范 17

一、 合同签订前的事实履行（提前开工） 17

二、 合同变更 17

三、 交付、验收 18

四、 合同履行过程材料缺失 18

五、 售后服务 19

六、 发票 19

七、 收、付款 19

八、 合同权利义务转让 20

九、 合同履行过程中的担保 20

十、违约 21

第一章

总则

一、 目的

为适应公司业务发展需要，保护公司的合法权益及商业利益，全面提升智慧城市业务部门的风险防范意识及对相关风险的识别把控能力，从而进一步完善公司风险管理体系，达到风险防控前移的目标，控股法务部根据相关法律法规规定,结合公司业务实际情况，特编写此风险控制操作指南，供业务部门开展业务时参照使用。

二、 编写说明

由于本指南是控股法务部在承接智慧城市业务集团法务工作后的第一版编制，编写时间比较仓促，编写内容难免会有疏漏及不周之处，欢迎大家在使用中多提宝贵意见，法务部将会在之后的修订版本中进一步补充和完善。

三、 适用范围

神州数码控股智慧城市业务集团

第二章

与政府方谈判、合作过程中的法律风险及防范

一、项目合法性

在公司拟与政府方合作过程中，如果合作项目是需要经过法定审批程序而未取得相关审批文件或未通过政府财政部门预算批准的，作为投资方的我公司权益得不到有效保证，严重者还会出现项目被勒令停建、缓建的可能。

防范措施：

检查立项、项目筹备、审批等流程是否符合法律规定和地方现有政策法规，判断项目的合法性；

仔细研究论证项目，将其所处的法律环境、经济支撑、影响程序与合作模式的客观可行性相结合研究，若与我国相关法律法规相违背、审批手续不完善、立项结论未定、经济后援不稳定的项目严禁参与。

二、 政府方承诺无法兑现

政府方在与企业谈判、合作过程中，常常会向企业承诺各种优惠条件、政策补贴等，然而受政策调整、领导换届等不可控因素影响，往往这些承诺无法兑现,从而致使企业的相关利益得不到保障。

仔细分析政府方提供的优惠条件，第一时间在合同中确认或要求政府方出具书面承诺文件并留档保存,对优惠待遇无法在规定时间内兑现的可按违约处理，保留向政府方提出索赔的权利。

三、 企业地位弱势

在与政府方的谈判及合作过程中，鉴于政府方的特殊身份，往往企业都会处于弱势地位，企业在签署及履行合同时无法获得公平的待遇，而且企业也不愿主动争取自身利益，以致大大增加了企业的经营风险。

首先应转变观念，明确政府在与企业开展业务合作，进行民事经济活动时，其与企业的法律地位是平等的。

在项目谈判时，应尽量确保合同中的重要条款都得到完善，并加强相应法律风险防范意识。

合同中应明确写出对企业投资人有利的各项优惠条件、各类保证以及承诺，杜绝无效的口头约定；

适时引入保险条款到合同内容当中，从而将部分风险通过保险机构转移；

应在合同中对政府方的职责尽可能罗列清楚，一旦政府方违约，有助于追责；

争取有利于企业权利保护的争议管辖方式，以减少政府方面的阻挠或干预；

应在合同中明确项目回购方式，尽可能选用股权回购方式，以杜绝重复纳税现象出现等。

四、 政府方迟延支付

由于政府方后续履行能力不足、资金短缺等原因，政府方无法及时向企业履行支付运营补贴、回购款等义务，造成企业无法及时收回款项、资金紧张甚至发生资金链断裂的重大风险。

针对政府方进行比较深入的资信调查，尽可能全面了解政府及授权单位诚信守法情况、掌握政府经济基础和实力，确保政府以及相关授权单位具备回购（支付运营补贴）的能力。

要求政府方指定符合法律规定的适格主体提供多重切实可行的担保措施，通常采用指定国有企业提供保证担保、符合法律要求的财产抵押或质押担保、金融机构或担保公司代为担保等方式。

上述方法既能够单独也能够并列使用，力争将项目公司管理费、财务费用、投资款利息、工程回购款、违约金以及违约损失赔偿等内容都列入担保范围，并力争将投资人受益列入政府财政预算，通过地方人大决议或政府文件方式列入地方财政预算编制计划。

特别提醒，根据担保法的规定，国家机关不能直接作为保证人，因此务必注意担保人的主体合法性。

五、企业违约

由于政府地位及合作项目的特殊性，如果企业在与政府合作过程中出现违约情形，不但在事后采取救济措施时相比一般的经营业务难度更大，而且可能会对企业形象乃至整个集团战略带来严重负面影响。

企业投资人应按照合作项目建设、运营合同中的相关条款严格执行，避免自己单方面出现违约行为或是违约赔偿事件。

如若自己既是投资人又兼施工方，则需要履行的合同义务就会更为复杂，这就要求企业在追求合同权益最优时，也必须履行好自身相应的义务，特别是牵涉到工程工期、安全以及质量等问题，必须依照合同相关要求来履行，确保项目顺利完成竣工验收、项目回购及后期运营等。

如果无法避免的发生了违约情形，应第一时间与政府方进行沟通，争取对合同变更达成一致并签署补充协议、谅解备忘录等书面文件以降低风险。

第三章

招投标阶段的法律风险及防范

一、串通投标

串通投标主要是指投标人与招标人之间或者几个投标人之间相互约定，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而损害招标人、其他投标人或社会公共利益的行为。

主要表现：

一致抬高或压低投标报价进行投标、事先约定中标者，与招标人相互勾结排挤竞争对手等。

《招标投标法》第五十三条规定，投标者串通投标，其中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

构成犯罪的，将依法追究刑事责任。

防控措施：

本着诚信守法的原则，严格按照国家法律、招标文件的要求参与招投标活动，禁止串通投标。

二、 投标文件、资质弄虚作假

《招标投标法》第五十四条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；

构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”

只能以自己的名义参加投标，并按照招标公告或投标邀请书和招标文件的要求，如实提供有关的资质证明文件、业绩情况、担保文件以及其他文件及材料，并按照法律和招标公告、投标邀请书、招标文件规定的程序和时间参加招标投标活动。

三、 投标人低于成本报价或报价畸高

投标人低于其成本报价或报价畸高如无法解释澄清，可能按照废标处理，也可能导致中标后项目实施过程中工程质量低劣或合同履行不顺畅、工程投资增加、超过初步设计概算等问题。

根据成本收益、市场情况等合理制定投标报价，杜绝畸高或畸低报价。

四、 联合体投标

联合体投标指的是某承包单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个投标人的身份去投标的行为。

在招投标活动实践中，由于容易出现为了借用资质、案例，虚假使用联合体投标的现象，政府采购中招标文件一般会规定不接受联合体投标。

允许联合体投标的，应注意联合体须满足《政府采购法》第二十二条对各联合投标体的相关要求，并且联合体间须事先签订联合体协议就各方所承担工作及各方收益分配、违约责任进行约定，并将协议与投标文件一并提交给招标方，争取做牵头人，尽量取得资金控制权。

五、 中标人转包、违法分包

转包：

是指项目中标后，中标人不履行招标文件规定的责任和义务，将其中标项目全部转让给第三人或者将其中标项目肢解以后以分包的名义分别转让给第三人的行为。

根据《招标投标法》的规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

分包：

是指中标人将中标项目中的专业工程或者劳务作业分包给其他第三方完成的活动。

《招标投标法》对分包有如下规定：

1、分包应当由中标人按照合同约定或者经招标人同意；

2、将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成；

3、接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包；

4、中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

禁止转包行为并严格按照法律规定条件进行分包。

六、 中标人未按规定签订、履行合同

《招标投标法》规定：

1、招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，将被监管部门责令改正并罚款；

2、中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；

没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任；

3、中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

严格按照招投标文件订立合同，履行过程中如若发生调整、工程变更等情况，规范签署补充协议并及时办理备案手续。

第四章

项目公司设立及运营过程中的法律风险与防范

一、项目公司设立时的法律风险及防范

（一）出资风险

1、 出资来源不合法

《公司法》要求出资来源应正当合法，出资来源不合法主要包含两个方面：

第一出资的资金来源渠道具有非法性；

第二出资瑕疵，所谓瑕疵出资是指出资人以非货币财产出资时，对其用以出资的财产不具有完全的所有权或使用权。

若出资来源不合法将严重影响公司法人财产权的行使和公司的正常经营活动，可能被认定为无权处分行为，严重的则可能被处置股权继而追回赃款。

《公司法司法解释三》第七条规定：

〃出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。

以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。

〃

根据前述规定，应注意审查出资人（包括自然人及法人、其他经济组织等主体）资金来源的合法性，确保出资财产没有权利瑕疵并及时办理相关财产的评估及权利转移等手续。

一般情况下，应审查：

出资人对出资财产是否具有处分的权利（一般