试论美国对跨国黑幕交易的法律管制.docx

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试论美国对跨国黑幕交易的法律管制

试论美国对跨国黑幕交易的法律管制

论文摘要：

跨国黑幕交易是证券市场国际化所产生的一个负面结果。

由于跨国黑幕交易涉及到一个以上的国家，因此，一国调查和起诉跨国黑幕交易需要另一国的协助。

美国除采取单边方式对跨国黑幕交易进行管制外，更多的是通过《司法合作条约》和《谅解备忘录》同其他国家展开合作。

　　论文关键词：

跨国黑幕交易；域外管辖权；国际合作

　　世界证券市场的国际化正在以惊人的速度进展。

运算机技术和通信领域的技术进展使得在虚拟空间无中断地进行全世界证券交易成为可能。

投资者的证券活动跨出国界，涉及到多个国家，其复杂性在不断增加，而对其的监管难度也在不断增加。

同时，证券交易的跨国性使证券违法行为也呈现出跨国性。

跨国黑幕交易现象日趋严峻，对各国证券监管机关的监管提出了严峻的挑战。

　　美国在操纵跨国黑幕交易中，形成了一套比较完备的法律机制，通过单边适用反黑幕交易法和双边合作方式有力地遏制了跨国黑幕交易。

美国的成功体会和做法对我国如何操纵发生在我国或损害我国证券市场的跨国黑幕交易无不具有启发的意义。

因此，本文将重点探讨美国的域外情形管辖权、域外证据发觉及合作的方式等问题。

　　一、域外管辖权

　　尽管美国证券法未对跨国黑幕交易的域外管辖权问题作出明示的规定，但美国法院在审理有涉外因素的证券诉讼时必需确信“国会是不是希望美国法院的宝贵资源花费在如此的诉讼上”。

在确信域外管辖权时，法院必需考虑两个因素：

（1）过错行为是不是发生在美国；

（2）过错行为是不是对美国证券市场或美国公民产生实质性的阻碍。

在分析这两个因素进程中，美国法院进展了两种规那么一“成效标准”和“行为标准”作为确信法院对域外证券讹诈行为行使情形管辖权的依照。

　　1．成效标准．

　　依照成效标准，当被禁止的行为（泄露信息行为或交易的行为）发生在美国境外但损害了美国投资者的利益时，美国法院对向美国法院起诉的黑幕交易拥有情形管辖权。

　　成效标准起始于Schoenbaumv．Firstbrook案的裁决。

法院从后来一系列类似的审判中进展出一条明确的规那么：

《证券交易法》反讹诈条款适用于发生在美国境外的交易，若是该交易行为对美国的投资者产生直接有害成效。

也确实是说，适用反讹诈条款必需知足两个条件：

一是证券是在美国证券交易所上市或依照美国证券法进行记录注册；二是该证券交易行为发生在美国境外，且损害成效及于美国。

　　关于发生在美国境外的没有在美国证券交易所上市或依照美国证券法进行记录的证券的交易行为，法院管辖权的确信一样要考虑该交易行为的直接成效是不是及于美国。

因此，若是该交易直接涉及到在美国成立的公司发行的证券，或与在美国上市的证券相等的或有关的证券（如美国存托凭证），那么管辖权的行使就需要知足直接损害要求。

　　一样来讲，若是证券交易行为违背了美国法且完全发生在美国境内，该交易的成效有害是无疑的，且成效是直接的。

可是，发生在美国境外的违法证券交易归纳性地损害投资者对市场的信心被以为不足以组成直接关系。

　　尽管美国法院论述的成效标准没有说明可预见性是法院适用成效标准时要考虑的一个因素，可是，可预见性是《美国对外关系法重述（第二版）》中成效标准的一个组成要件。

而且，对美国投资者造成损害的可预见性这一要素使几个基于直接损害要求作出的不一致的裁决维持一致。

例如，在Schoenbaum案中，法院以为被告以低于市场的价钱向公司操纵人销售证券而致使该公司股分的稀释对在美国证券交易所上市的该证券产生足够的直接损害。

但是，在另一个案中，法院以为直接损害要求没有取得知足，因为该交易涉嫌伪造的债券最初是向外国公民发行的，以后被美国公民在二级市场所购买。

一样，在另一个裁决中，法院以为由于基金受到抢劫而造成基金股票价值的损害算不上直接损害，因为美国公民所持的该基金的股分不到百分之一，且发行人并未打算在美国出售任何该股分。

固然，后两个案件与第一案件的损害直接性是相同的。

这些案件之因此有区别是因为后两个案中对美国公民的损害不能合理地预见。

　　当做效标准适用于特定证券的黑幕交易时，即便黑幕交易发生在外国证券交易所，在以下情形下能够适用美国的证券法：

（1）发行人在美国组织发行的证券或该类证券或一样证券是依照《证券交易法》进行记录的；

（2）该类证券或一样证券是在有组织的美国证券市场进行交易或依照《证券交易法》记录的；

　　（3）在外国证券市场进行交易的泄密人或交易人明白该证券为美国公民部份持有，除非被告一交易人是发行人，并采取了实质性方法阻止该证券销售给美国公民。

　　2．行为标准

　　当证券违法行为发生在美国境内时，美国法院依据行为标准对非美国居民向美国法院提起的诉讼行使管辖权。

因此，该标准能够适用于证券的交易发生在国外市场但被禁止的行为发生在美国境内的黑幕交易案，即便主张受到损害的原告是在国外市场买进该证券的非美国公民。

例如，在LeascoDataProcess—i“gEquipmentCorp．V．Maxwell一案中，美国第二巡回上诉法院确实是依照行为标准主张情形管辖权的。

法院以为被告在美国向美国公民作的“大量不实陈述”组成了重大行为，即便其他的行为在国外完成。

　　作为一样的规那么，在由非美国居民的外国人向美国联邦法院提起的黑幕交易诉讼中，发生在美国境内的行为受美国证券法的管辖，可是唯一的条件是该行为与潜在的讹诈须有直接的因果关系。

只组成讹诈的预备性行为被以为不足以组成法院行使管辖权的依照。

　　一样，行为发生在美国境内，可是该行为的实施人不是被告时，就不存在足够的因果关系。

例如，就讹诈客户而言，美国的法律公司或会计公司只参与证券发行的行为被以为不足以使法院取得管辖权，除非该讹诈行为直接牵涉到美国的律师在美国所出具的法律意见书或该律师的执业地组成讹诈行为的要紧发生地。

相反，若是被告在美国没有居住地，部份行为发生在美国境外，对美国产生无关紧要的阻碍，那么即便被告具有美国公民的身份，而缺乏在美国发生的行为或联系时，也被以为不足以组成行使管辖权的依照。

　　在对涉及最低限度的行为发生在美国的证券讹诈案适用行为标准时，发生在美国的行为同潜在的讹诈行为的因果关系程度似乎是一个决定性的因素。

若是证券交易大体上是在美国境外进行，可是发生在美国境内的行为与潜在的讹诈有重大因果关系时，该行为就足以组成美国法院行使管辖权的理由。

证券交易大体上在外国进行，发生在美国的仅仅一个行为若是同潜在的讹诈有重大因果关系，就足以组成美国法院行使管辖权的依照。

　　在GrunenthalGmbhv．Hotz一案中[，被告在一次交易中因乘飞机顺道，便出席了在美国举行的会议，并在该会议上签定一个合同，依照《证券法》和《证券交易法》，即便该交易涉及的是外国公司的证券，交易的所有当事人都是非美国公民的外国人，其他的几回会议和会谈都是在美国境外进行，可是参加在美国举行的会议和在美国签定合同的行为就足以组成法院行使管辖权的依照。

法院的理由是被告不持有该证券，却签定销售该证券的合同，并在合同中说明他持有该证券，如此的行为组成讹诈性不实陈述。

　　在ContinentalGrain（Australia）Pty．．Ltd，v．PacificOil—seeds案中，尽管向澳大利亚买主出售澳大利亚私营公司的股票的交易、涉及交易的所有见面和谈话发生在澳大利亚，可是，居住在美国的美国人从美国打国际远程及从美国邮寄信件的行为，依照《证券交易法》，组成法院行使管辖权的依照。

在该案中，买主是美国公司在澳大利亚的子公司，讹诈涉及没有披露重大信息。

打的行为被以为对讹诈相当重要，因为在会谈进程中，被告劝告第三者不要向买主披露重大信息。

　　当行为标准适用于仅仅对外国人造成损失的黑幕交易时．在以下情形下能够适用美国证券法的反讹诈条款：

（1）黑幕交易起始于美国，并由美国居民实施，不论该黑幕交易在美国证券交易所完成，仍是在外国证券交易所完成；

（2）美国居民泄露信息的行为发生在美国。

　　二域外发觉程序

　　美国证券法授权SEC能够调查和传唤“美国任何地址”的证人作证。

美国法院据此说明为只要知足域外管辖权的要求，法院有权实施域外发觉程序。

可是，外国反对美国的域外发觉程序，通过立法来限制有关信息的披露。

因此，外国封锁法和银行保密法成为美国SEC域外取证、冲击跨国黑幕交易的最大障碍。

　　1．外国银行保密法及封锁法

　　当SEC发出的传唤令或要求对方提供信息的请求与外国银行保密法或封锁法（blockinglaw）发生冲突时，美国反黑幕交易法的域外实施就面临着重大障碍。

　　一些国家制定了封锁法，禁止披露、复制、查阅或移动位于本国的文件，而且对违背该法的行为处以刑事惩罚。

由于这些法律旨在爱惜立法国的国家利益，而不是爱惜个人利益，因此个人无权舍弃披露禁止的规定。

银行保密法通常禁止在本国的银行在没有取得客户授权的情形下披露客户的身份及其交易记录。

由于银行可能作为客户的代理人、经纪一交易商、在某些情形作为证券承销商进行证券交易，外国法院在跨国证券讹诈案中要调取位于该银行的客户资料时常常碰到银行保密法的阻挡。

由于银行保密法旨在爱惜私人利益而不是公共利益，若是银行客户舍弃保密法的爱惜可不能致使银行违背对第三人所承担的任何义务时，银行客户能够舍弃保密法的爱惜。

　　2．单边适用发觉程序

　　针对外国银行保密法和封锁法，SEC诉求于美国法院依照《联邦民事程序规那么》第37条强制当事人提交所请求的信息。

《美国对外关系法重述（第二版）》第40节列举了法院在确信是不是强制提交证据时要考虑的因素：

（1）彼此国家的重大国家利益；

（2）不同的强制执行对执行对象造成的困难程度；（3）所要求完成的行为在他国领土上进行的程度；（4）所涉个人的国籍；（5）通过执行他国法规遵守的程度。

　　除这些因素外，美国法院还可能考虑发觉请求程序所寻求的信息的重要性和处于外国管辖下的当事人舍弃本地法律的限制、遵守美国发觉请求程序的善意。

在SECv．BancaDellaSvizzeraItaliana（“BSI”）一案中，美国证券交易委员会要求BSI公布有关被疑心在美国证券市场进行黑幕交易活动的被代理人的身份。

可是BSI拒绝披露涉嫌黑幕交易的客户的身份，宣称披露客户的身份违背瑞士的银行保密法，要承担民事和刑事责任。

　　法院在其分析中指出，遵循罗格斯案的裁决，外国法律禁止发觉程序不是美国法院如何对强制发觉令作出裁决的决定性因素。

相反，答辩人的善意或歹意在考虑应否强制执行发觉程序时起着重要的作用。

因此，法院在考察《重述

（二）》第40节的因素后，以为BSI故意利用瑞士银行保密法来规避信息披露和美国反黑幕交易法的适用。

通过比较，法院指出美国在这件事上具有压倒性的利益。

法院最后裁决，若是许诺一家外国公司参与美国市场，违背美国的法律，转移利润，然后躲在所属国的银行保密法或封锁法的爱惜下，将严峻违抗正义原那么。

因此，BSI必需当即全面回答美国证券交易委员会所有发觉要求。

　　总之，采纳单边方式来适用美国的发觉程序存在许多问题。

一是美国法院不可能命令外国机构遵守美国的法律。

专门是遵守美国的法律可能使外国机构面临本国法律的处惩时，外国机构可不能理会美国法院的强制令。

二是这种单边方式费时花钱，容易致使国际关系的紧张。

因此，美国证券交易委员会不能不采取一种双边合作的方式来调取位于美国境外的证据。

　　三美国反黑幕交易的双边合作

　　通过和外国之间达到合作协议是成功开展域外调查取证、推动反黑幕交易法的跨国执行的最正确选择。

因此，合作协议愈来愈成为SEC推动反黑幕交易法的国际实施的选择方式。

这些协议使SEC能够绕开外国银行保密法和封锁法，为适用域外发觉程序的成功提供了保障。

同时，SEC依照合作协议开展的行动符合国际礼让原那么。

SEC在调查和起诉黑幕交易行为时运用了两种形式的国际合作协议：

《谅解备忘录》和《刑事司法合作条约》。

　　1．谅解备忘录

　　《谅解备忘录》是有关证券监管机关为开展国际证券执法协助而签定的一种不具有法律拘谨力的意向书。

依照该意向书，各方同意在各自法律许诺的范围内进行最大限度的执法合作。

严格地说，关于缔约国来讲，遵守《谅解备忘录》完满是志愿性的，两边彼此之间提供协助不存在强制性。

可是，各国出于礼让和维持友好关系，通常都会信守在谅解备忘录中作出的许诺。

　　《谅解备忘录》在调取国外证据方面提供一种方便快捷的非正式合作机制。

依照《谅解备忘录》，一缔约国能够要求对方提供调查方面的协助和合作，包括在各自的管辖范围提取证词和文件。

1982年，美国同瑞士签定了第一个《谅解备忘录》，为SEC请求和获取调查黑幕交易所需信息成立了一种官方协作机制。

对SEC来讲，在获取证券违法的信息方面，谅解备忘录比司法合作协议更有效有效，因为这些协定都是由负责监管各自证券市场的监管机关直接进行协商和签定。

这种优势使监管机关依照各自国内的需要，达到最能切实可行的协定。

　　另外，谅解备忘录没有刑事司法合作条约通常规定的“双重犯法”要求。

“双重犯法”要求需要一国在请求对方依照条约提供协助时，受调查的行为必需违背两边的法律，不然对方能够拒绝提供协助。

谅解备忘录排除双重犯法要求使SEC具有接触对方信息的普遍权利，为SEC起诉以前无法起诉的黑幕人提供了可能。

　　2．刑事司法合作条约

　　除谅解备忘录之外，SEC还利用刑事司法合作条约来管制跨国黑幕交易行为。

司法合作条约是旨在为缔约国调查刑事犯法行为提供协助的双边协定。

它提供包括刑事调查和刑事诉讼程序方面的普遍协助。

这些条约“许诺政府在搜集刑事方面的信息时直接向外国同行寻求协助”。

所有司法合作条约规定协助请求须由缔约国政府的指定机关提出。

这些指定的机关在依照刑事司法合作条约请求协助时能够直接互换信息。

　　只要调查的对象涉及刑事违法行为时，指定的机关能够依照刑事司法合作条约申请提供协助。

尽管初期的司法合作协定没有明示涵盖黑幕交易违法行为，可是SEC在调查黑幕交易时能够依照这些条约申请对方提供协助，因为依照美国法律，黑幕交易都是要受到刑事和民事制裁的行为。

因此，司法合作条约是SEC冲击黑幕交易行为的有利工具。

　　四结语

　　现今的证券市场已经进展成为一个跨国界的彼此依存的市场体系。

各国国内的证券市场组成了国际证券市场不可分割的组成部份，没有监管的证券市场将是一个证券违法行为丛生的市场。

这些违法行为冲击投资者对证券市场的信心，致使投资萎缩，世界经济增加放慢。

　　实践证明，美国SEC对跨国黑幕交易采取单边操纵的方式并非能有效遏阻跨国黑幕交易行为。

这种单边行为将美国的证券法和SEC证券监管的政策目标置于其他国家的法律之上，侵犯了其他国家的主权，因此受到其他国家的抗击。

　　以合作为核心的司法合作条约和谅解备忘录的签定说明了全世界冲击黑幕交易的一起意愿和要求，也是尔后国际协作遏制跨国黑幕交易的进展方向。

令人遗憾的是，司法合作条约和谅解备忘录存在的不足（如司法合作条约的“双重犯法”要求，谅解备忘录不具有法律约束力）对操纵跨国黑幕交易不能提供十分有效的法律支持。

因此，国际社会制定一个能将司法合作条约和谅解备忘录的最正确要素整合在一路的全世界协定为成功起诉及遏制国际层面的黑幕交易这一目标所必需。