订立合同后第三人履行了部分义务是合同权利义务的转让还是第三人代为履行Word文档下载推荐.docx

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西安市雁塔区人民法院[2005]雁民二初字第147号民事判决（2005年6月10日）　　

二审：

西安市中级人民法院[2005]西民四终字第286号民事判决（2005年12月2日）　　

【案情】　　原告（被上诉人）江苏省溧阳市建筑安装工程总公司（以下简称溧阳建安公司）。

　　被告（上诉人）西安南风日化有限责任公司（以下简称南风日化）。

　　第三人西安南风油脂开发有限责任公司（以下简称南风油脂）。

　　1999年5月至1999年9月，溧阳建安公司下属西安分公司（乙方）和南风日化（甲方）签订三份建设工程施工合同，合同约定南风日化作为建设单位将“油厂浸出车间厂房”的施工、“油厂浸出车间外辅助设施”的施工及“油厂筒仓系统工程”的施工发包给溧阳建安公司下属西安分公司，乙方现场总代表为史国荣、吴德平和刘玉宝，甲方现场总代表为侯宇红。

双方在合同中就工程期限、工程价款的决算方式也明确约定：

甲方应当于1999年12月底向乙方支付工程总造价的30％，2000年6月底支付工程总造价的40％，2000年底支付工程总造价的25％，剩余5％作为质保金，待保修期满无质量问题后付清。

如甲方没有履行付款义务，应当承担违约责任，包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的利息。

合同签订后，溧阳建安公司进场开始施工，并于1999年底施工完毕。

随后，溧阳建安公司施工建设的工程和安装的设备由南风日化交付南风油脂使用，2001年1月15日，溧阳建安公司将工程资料清单（包括施工图、变更签证单等）和单方编制的四份决算交付甲方现场总代表侯宇红，2001年6月，南风油脂对溧阳建安公司提供的决算进行了审计，确认工程造价合计为4 

806765．91元。

　　一审法院还查明：

　　1．溧阳建安公司与南风日化签订施工合同时，南风油脂尚未依法成立，南风日化称由于南风油脂没有成立，故应溧阳建安公司的要求，其代南风油脂在合同上加盖了公章，该合同的建设方实为南风油脂，合同义务应当由南风油脂承担；

对此溧阳建安公司则认为，该合同是垫资工程，溧阳建安公司与南风日化签订合同时，正是由于南风油脂没有成立，没有缔约主体资格，溧阳建安公司也无法判别其经营状况及偿还能力，故坚持要求以南风日化作为建设方签订施工合同。

经过协商，最终溧阳建安公司与南风日化签订了施工合同，南风日化作为合同的一方当事人应当承担合同义务，而南风油脂并不是合同当事人，目前也处于停业状态，溧阳建安公司亦当庭表示不要求南风油脂承担支付工程款的民事责任。

　　2．截止诉讼之日，溧阳建安公司合计已经收到工程款3 

409 

937．5元，其中南风日化从1999年9月起至2000年1月止合计向溧阳建安公司支付85万元，南风油脂从2000年1月31日起至2002年9月30日止合计向溧阳建安公司支付2 

559 

937．5元；

2004年8月，溧阳建安公司就本案争议的事实向西安仲裁委员会申请仲裁，2004年10月12日，西安仲裁委员会以溧阳建安公司与南风日化双方仲裁条款约定不明为由驳回了溧阳建安公司的申请，溧阳建安公司遂于2004年11月29日诉至一审法院，要求南风日化支付工程款1 

396 

828．41元、利息501 

245．23元、违约金101 

900元。

　　3．审理中，南风日化认为其与本案实体处理结果无关，故对南风油脂审计的4 

806 

765．91元的工程造价从形式及内容上均不予认可，经一审法院释明后，南风日化仍然坚持己见，一审法院决定委托相关鉴定部门对溧阳建安公司施工工程造价进行鉴定，因溧阳建安公司已经将鉴定所需工程资料交付给了建设方现场总代表侯宇红，故一审法院要求南风日化应当向鉴定部门提供相关的资料，但由于南风日化不提供相关资料且部分设施灭失，导致无法进行鉴定。

　　4．2000年1月，南风日化与他人共同出资成立了南风油脂，溧阳建安公司施工建设的工程和安装的设备由南风油脂使用，其中部分设备还作为股东出资。

【审判】　　一审法院认为，南风日化对溧阳建安公司的工程款是否应当承担民事责任是本案争议的主要焦点。

（一）签订合同时，南风日化是否是本案的合同主体　

　合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，其不同于其他民事法律关系的重要特点在于合同关系的相对性，即合同关系只能发生在特定的合同当事人之间。

合同的订约主体是指实际订立合同的人，既可以是合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，而合同主体是合同关系的当事人，是实际享受合同权利并承担合同义务的人，即债权人和债务人。

债权人有权要求债务人根据法律规定和合同约定履行义务，债务人则负有相应的履行义务。

本案溧阳建安公司与南风日化经过充分协商，签订了施工合同，该合同系双方真实意思的表示，内容亦合法，依法应当属于有效合同，对双方产生法律约束力。

而构成代理行为必须要符合代理人是以被代理人的名义进行代理活动的特征，南风日化以自己的名义与溧阳建安公司签订施工合同，显然不符合代理行为的上述基本特征，所以南风日化以此为由认为其不是合同主体的抗辩理由不能成立。

（二）合同的履行过程中是否发生合同的转让　

　合同转让是指当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。

根据该规定，合同转让应以全面取得对方当事人的同意为前提条件，而这里的“同意”，应当是一种法律行为，即一方提出合同转让的要约，对方予以承诺时，才构成“同意”，同时承诺应当是以明示的方式作出。

而第三人代替履行是指当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合合同约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

两者最大的区别是：

前者中第三人取代债务人的合同地位而成为合同当事人，替代原当事人享受合同权利、承担合同义务；

而后者中第三人只是履行主体而不是合同的当事人，原当事人并没有退出合同关系。

在本案中，南风油脂成立后，向溧阳建安公司支付了工程款、实际使用了溧阳建安公司建设的工程和安装的设备并且对溧阳建安公司提交的决算参与了工程决算审计，但南风油脂的上述行为只能表明其作为南风日化履行合同的辅助人，参与了合同的实际履行，并不能以此就认定为出现了合同转让的情形，所以本案施工合同在实际的履行过程中并没有发生合同转让，南风日化以此为由所做抗辩不能成立。

　（三）南风油脂确认的工程价款是否可以作为溧阳建安公司、南风日化双方的决算依据　　

工程价款决算的目的在于合同双方当事人根据合同有关工程价款结算办法的规定，对工程价款的金额达成合意并作出最终确认，理应由合同双方当事人共同履行。

在本案中，溧阳建安公司施工完毕后，按照合同的约定将编制的决算以及相关资料提交南风日化现场总代表侯宇红，已经履行了工程决算阶段应尽的合同义务。

南风日化应当在一定期限内对溧阳建安公司提交的决算金额进行审定，但南风日化将溧阳建安公司编制的决算委托南风油脂进行审计后并形成决算报告。

由于该决算报告在参与决算的主体资格上存在瑕疵，并且南风日化对其内容不予认可，该院遂作出了对工程价款进行鉴定的决定，但由于南风日化不提供相关资料且部分设施灭失，导致鉴定机构无法进行鉴定。

结合溧阳建安公司已经履行了工程决算的相关义务，无法鉴定的原因是由于南风日化的行为所致、南风日化与南风油脂之间的关系、溧阳建安公司对该决算金额予以认可等事实，根据公平、诚实信用、维护交易安全的原则，溧阳建安公司要求南风日化按照南风油脂确认的工程价款作为决算依据的诉讼请求于法有据，予以支持。

　（四）本案是否超过了诉讼时效　　

《民法通则》规定一般诉讼时效的期间为两年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断之日起，诉讼时效期间重新计算。

本案双方在履行合同期问，即从1999年9月起至2002年9月期间南风日化以及其债务辅助履行人即南风油脂逐年均向溧阳建安公司支付工程款，诉讼时效处于中断的状态，2004年8月，溧阳建安公司就本案争议的事实向西安仲裁委员会申请仲裁，也应当属于中断事由。

溧阳建安公司于2004年11月提起诉讼，并没有超过诉讼时效期间，享有实体上的胜诉权，所以南风日化认为深阳建安公司的起诉超过诉讼时效期间，丧失胜诉权的抗辩亦不能成立。

　（五）溧阳建安公司要求南风日化支付逾期付款利息以及违约金的诉讼请求是否成立　

　当事人可以在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。

本案溧阳建安公司与南风日化在合同中约定了支付工程款的履行期限，南风日化没有按照合同约定的期限支付工程款，系违约行为，所以溧阳建安公司要求南风日化承担逾期付款违约责任的诉讼请求，符合法律规定。

由于双方在合同中约定如南风日化违约应当支付逾期付款的利息，故溧阳建安公司要求南风日化支付逾期付款利息的诉讼请求应当予以支持。

至于溧阳建安公司要求南风日化支付违约金的诉讼请求，由于双方在合同中并没有约定违约金的标准，同时，本院已经判令南风日化按照合同的约定承担了相应的违约责任，溧阳建安公司也没有其他证据能够证明逾期付款利息低于造成的损失，所以溧阳建安公司要求南风日化一并再支付违约金的诉讼请求无事实根据和法律依据，应当予以驳回。

　　综上所述，南风日化是本案合同主体，其没有按照合同的约定支付工程款，系违约行为，溧阳建安公司的诉讼请求本院基本予以支持。

遂判决：

一、被告西安南风日化有限责任公司应当于本判决生效后10日内向原告江苏省溧阳市建筑安装工程总公司支付工程款1 

828．41元及逾期付款的利息501 

245．23元，合计1 

898 

073．64元。

逾期付款，加倍支付迟延履行期间的债务利息

。

二、驳回原告其余诉讼请求。

案件受理费30 

564．元，由溧阳建安公司负担3056．4元，南风日化负担27 

507．5元。

　宣判后，南风日化不服提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人溧阳建安公司的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

上诉理由是：

（1）南风日化不是合同主体，合同的建设单位是第三人南风油脂。

本案涉及四份建设工程施工合同，一份为溧阳建安公司与南风油脂签订，有两份是南风日化代南风油脂与溧阳建安公司西安分公司签订的，一份是南风日化作为付款担保方出现的，当时签订上述合同时，第三人南风油脂未依法成立，南风日化只是代章行为，所建工程的使用、占有、收益均是南风油脂，其也认可自己是建设方；

其次，决算报告是合同不可分割的部分，本案所涉决算报告是由溧阳建安公司编制南风油脂审计验收，且南风油脂成立前后，一直是南风油脂向溧阳建安公司支付工程款。

根据《民法通则》第四条“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之规定，原审认定是错误认定。

（2）原审认定侯宇红是南风日化的现场总代表与事实不符。

在合同签订时，南风油脂未依法成立，侯宇红是作为南风油脂筹建处工作人员的身份出现的。

虽然1999年8月12日的合同是南风日化签订的，合同上显示侯宇红是南风日化的现场总代表，但事实是侯宇红代表的是南风油脂，前面已经说明南风日化只是代章行为；

而且，几份结算审计书都注明该结算审计书由建设单位即南风油脂审计，出现侯宇红签字，绝非指侯宇红代表上诉人之意。

原审认定有悖事实，没有依据。

（3）原审认定第三人南风油脂是南风日化的辅助人无事实依据。

南风日化、南风油脂均属具备独立法人资格的主体，不存在上下级、辅助关系，涉案合同也看不出南风油脂是南风日化的辅助履行人，法律更没有规定“辅助人”这样的法律名词，原审判决出现“辅助人”没有法律依据。

（4）本案已超过诉讼时效。

从合同