新劳动合同法操作指南.docx
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新劳动合同法操作指南
新劳动合同法操作指南
第一讲劳动合同概述（上）
从2008年1月1日起，《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）即将全面施行。
众所周知，劳动合同是规范劳动关系最基本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度，是夯实劳动关系基础的必然要求。
尽管我国从20世纪80年代中期就开始进行劳动合同制度改革试点，1995年1月1日施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度，1996年开始施行全员劳动合同制度，但由于受制于多方面因素，劳动合同制度实施情况并不理想。
特别是劳动合同签订率不高，质量低下等问题突出，直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐发展。
因此，专门就劳动合同制度进行立法刻不容缓。
实际上，在1994年的下半年，国家劳动部和全国总工会就已经启动了《劳动合同法》的立法程序，但是到1998年下半年，准备提交国务院法制办进行审查的时候却被暂时搁置。
其原因主要是当时中央提出到20世纪末建立起社会主义市场经济体制，但诸如就业、社会保险等配套法律尚未启动立法，单独制定《劳动合同法》存在衔接问题，即使制定《劳动合同法》，其所产生的实际效应也未必理想。
因此，直到2004年底，《劳动合同法》的起草工作才重新启动。
重新起草的《劳动合同法（草案）》于2005年12月24日提交全国人大常委会审议，并于2006年3月20日向社会公开征求意见，结果社会反响十分强烈，全国人大常委会收到的反馈意见达19万条之多。
我国出台《物权法》的时候，就曾引起社会各方面的高度关注，审议七次才通过，但就是这部关注度非常高的法律，在公开征求意见的时候，也只收到1万多条反馈意见。
而《劳动合同法》不但创造了收集意见之多的纪录，其各方阵营对抗之激烈、立场对峙之鲜明、意见对立之清晰，也给人们留下了深刻的印象。
不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关，更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步规范和完善的现实需要。
其中，最为集中和激烈的争议莫过于立法宗旨了，即《劳动合同法》究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”。
经过了四次审议之后，2007年的6月29日，《劳动合同法》提交到全国人大常委会进行表决，当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。
尽管波折重重，《劳动合同法》最终还是以高得票率获得通过。
《劳动合同法》与《劳动法》的关系
众所周知，《劳动合同法》与《劳动法》有密切的关系。
现在社会上有很多宣传《劳动合同法》的言论，其中难免会有不正确的说法误导大众。
比如，有人说出台了一个新的《劳动法》，这个说法显然是错误的。
而有人说出台了一个新的《劳动合同法》，也不完全正确。
因为《劳动法》是于1995年出台的，是劳动领域里的基本法，它不会被《劳动合同法》所取代，而且这部法律到目前为止，也没有做任何修改，所以不存在新的《劳动法》一说。
新出台的《劳动合同法》与《劳动法》之间到底是什么关系呢？
确切地说，《劳动合同法》是《劳动法》的一个子法。
二者的关系如表1-1所示：
表1-1劳动合同法与劳动法的关系
劳动法
劳
动
合
同
法
劳
动
基
准
法
社
会
保
险
法
促
进
就
业
法
劳
动
争
议
处
理
法
其
他
相
关
法
律
我们已有了《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动基准法》、《社会保险法》、《促进就业法》、《劳动争议处理法》等相关法律。
为什么还要“出台一部新的《劳动合同法》”呢？
这是因为国家在出台《劳动法》之后，并没有及时出台《劳动合同法》。
为了调整各地用人单位和劳动者的劳动关系，各地政府部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式，来制定本地区调整劳动关系的相关政策文件。
比如上海有《上海市劳动合同条例》，北京有《北京市劳动合同规定》，深圳有《深圳经济特区劳动管理规定》……这些地方性的法规或规章，都是行使《劳动合同法》职能的临时性规定，并不能算做《劳动合同法》。
2008年1月1日《劳动合同法》正式施行后，这些地方性的规定都将统统被废止，因为它们的历史使命已经完成了。
正因为之前有这些地方性规定的存在，有人将新出台的《劳动合同法》视为新的劳动合同法，也有一定道理。
虽然《劳动合同法》出台以后，调整劳动关系的具体细则实施起来会和以前有所不同，但是《劳动合同法》本身并不存在新旧之说，因为它是首次制定的。
而《劳动法》是劳动领域里的基本法，其主要内容是一些原则规定，其主要条款反映的是立法精神、立法原则。
《劳动法》下面要有若干个配套的法律，才能构成劳动领域里的一部整体法律。
《劳动合同法》就是《劳动法》的子法之一，它跟《劳动法》构成一般法和特别法的关系。
另外，《就业促进法》已经通过全国人大常委会的两次审议了；《劳动争议处理法》也在近两年之内就会提交全国人大常委会进行审议；《社会保险法》已经起草两三年了，不过现在还没有提交到全国人大常委会。
最近，国家劳动部又启动了《工资法》的立法程序。
可见，最近几年，劳动领域里的立法会越来越多，而且这些法律与我们每个人都息息相关。
虽然《劳动合同法》遵循了《劳动法》的立法精神，但是在具体实施细则方面，会与《劳动法》，特别是《劳动合同》那一章的内容可能有冲突。
一旦出现法律冲突，在实际操作当中应该怎样解决，就是一个很现实的问题。
有人可能会说，既然《劳动合同法》是《劳动法》的子法，那就不应该有冲突，《劳动法》的规定,《劳动合同法》都应该遵守。
但是，《劳动合同法》是《劳动法》的子法只是学理上的一种说法，当初在《劳动合同法（草案）》第一次审议的时候，在条款里确实有这样一句话：
“根据《劳动法》制定本法。
”但是正式出台的《劳动合同法》中并没有这句话。
在《劳动合同法》正式通过后的当天，全国人大常委会召开了一个记者招待会，就有记者提出过类似的问题，得到的回答是，《劳动法》是全国人大常委会讨论通过的一部法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会讨论通过的一部法律。
这个说法对《劳动合同法》的实际操作有什么意义呢？
虽然从学理上把《劳动合同法》看成是《劳动法》的下一法，但是在实际操作过程中，既然二者都是全国人大常委会讨论通过的法律，按照我国《立法法》的规定，不同时期的两部法律如果出现了法律冲突，就采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。
所以，如果遇到《劳动法》和《劳动合同法》的规定不一致时，不要想当然地认为，既然《劳动法》没被废止，就应按《劳动法》的规定办理。
实际上应该按照《劳动合同法》的规定办理，因为《劳动合同法》的条款已经取代了《劳动法》的相关条款。
例如，《劳动合同法》和《劳动法》都有关于“员工连续工作十年以上的，签无固定期限合同”的规定，但是两者在具体规定上截然不同。
《劳动法》规定，劳动者在同一单位连续工作满十年以上，双方当事人同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的。
按照这个条款，一个员工合同到期，已在本单位连续工作十年以上，如果用人单位和劳动者都愿意续签合同，而用人单位并没有问劳动者要续多长时间，劳动者本人也没有提出来要签无固定期合同，用人单位就可以与其签订一个一年期的劳动合同。
【案例1】
老王在一个单位干了十年多，对这个单位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而单位又想让他留下来，所以双方就续签了劳动合同。
按规定，老王是可以与单位签订无固定期限合同的，可是他想，单位的人肯定知道这条规定，自己就用不着提醒人家了，所以他一直没声明。
而单位人事部的同事只起草了一份一年期的合同，让老王签字。
当时，老五也没细看，大笔一挥，就签上了自己的名字。
过了一个月后，老王无意间又看了一眼合同，发现上面的劳动期限是一年。
于是他拿着合同去找人事部，问：
“为什么没给我签无固定期限合同？
”人事部的人回答：
“当时你并没有说要签无固定期限合同啊，我们现在的合同签法并不违法。
”
的确，按《劳动法》的规定，这种做法并不违法。
但《劳动合同法》施行后，情况就会发生变化，《劳动合同法》规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。
二者的不同在于，按《劳动法》的规定，劳动者在某个单位工作满十年，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订无固定期限的合同，用人单位可以签有期限的合同；而按《劳动合同法》的规定，双方续签劳动合同的时候，如果劳动者没有要求签订有固定期限的合同，用人单位就应该签无固定期限的合同。
【案例2】
老王在单位工作满十年后，在续订合同的时候，没说要签有期限的合同，也没有说要签无固定期限的合同。
单位给了他一年的合同文本后，他就在上面签了字。
一个月以后，老王要求单位改成无固定期限的合同，单位坚持不改。
后来，老王没办法，去申请仲裁。
到了仲裁厅开庭的时候，仲裁员首先要核实，老王到底在该单位工作了多少年。
老王工作十年以上，这是客观事实。
接下来，仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。
这一点，也不存在问题，因为老王已与单位续签了一年的合同。
仲裁员接着问单位：
“该职工符合签无固定期限合同的条件，为什么只签一年的合同。
”单位回答说：
“我们就想签一年，然后给了他一个一年的合同文本，他也什么都没说就签了，这不是双方达成共识了吗？
”
仲裁员又问老王：
“你在续签合同的时候，有没有要求单位签有期限的合同？
”老王说：
“没有，我想单位会和我签无固定期限的合同。
”仲裁员问单位：
“员工说的属实吗？
”单位也承认老王的话是真的。
于是，仲裁员裁定：
“按照《劳动合同法》第十四条的规定，单位必须与老王签订无固定期的合同。
”
点评：
从案例1和案例2可以看出，相同的一个签合同的行为，在《劳动合同法》出台前后，用人单位所承担的法律责任是不同的。
所以我们在解决法律冲突的时候，要遵循《劳动合同法》的规定。
第二十条期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。
劳动者在同一单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的合同。
摘自《劳动法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
摘自《劳动合同法》
劳动合同的特点
（一）
根据《劳动法》第十六条的规定，所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
劳动合同与一般的民事合同不同，它具有以下四个比较突出的特点：
1．国家干预下的意思自治
劳动合同是在国家干预下的当事人的意思自治，而民事合同是没有国家干预的，体现的是当事人之间的意思自治。
也就是说，当两个人在签民事合同的时候，只要合同的内容不侵犯国家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受国家的干预。
但是劳动合同却不同，尽管用人单位和劳动者之间约定的是他们双方之间的事，他们也不可以随便约定合同内容。
比如说，用人单位在跟劳动者约定工资条款的时候，就不可以把工资约定在当地规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候，对于标准工时制的劳动者，用人单位不可以约定让其每天工作时间超过八小时。
八小时之内可以随便约定，八小时以外就不行。
尽管把每天的标准工时定在八小时以上，并不侵犯国家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因为违反了《劳动法》的规定。
这就是国家干预的体现。
因此，两方当事人的意思自治是限定在一定范围里的。
2．合同双方的当事人之间强弱对比悬殊
在民事合同中，当事人之间基本上没有强弱之分，而劳动合同的双方当事人之间强弱对比则比较悬殊。
一方是非常弱小的个体，即劳动者；另一方是实力较强的组织，即用人单位。
既然要求双方签订劳动合同，首先要给双方当事人平等的法律地位，没有平等的法律地位，就不可能有平等的劳动合同。
鉴于这种情况，在立法的时候，如果给双方当事人平等分配的权利，实际上作为弱者的劳动者一方，还是要吃亏的。
到底是“平等”还是“倾斜”，是《劳动合同法》立法过程中的主要争议之一。
我国在制定《劳动合同法》的时候，给予双方当事人之间的权利分配基本上是平等的，没有偏向哪一方。
而在实际操作中，劳动合同无法体现出权利分配的平等性，对个体的劳动者来说是不公平的。
所以在立法的时候，就使用了倾斜性立法技术，即在设定某些双方当事人都有的权利的时候，可能会给劳动者分配的权利大一些，给用人单位分配的权利小一些，这就是倾斜立法。
我们经常把法律比喻成天平，把强弱对比悬殊的双方当事人放在上面秤一秤，天平立刻就会倾斜。
如果在分配权利的时候，还是平均分配的话，那么天平仍然会倾斜。
怎么办呢？
只能给劳动者这边加重砝码，就是给他的权利大一点，给用人单位砝码小一点，也就是用人单位的权利小一点，这样才能实现天平的平衡。
第二讲劳动合同概述（下）
3．劳动合同具有人身性
用人单位与劳动者建立劳动合同关系，目的是非常单纯的，就是为了使用劳动力。
劳动力是看不见、摸不着的，隐藏在劳动者的肌肉和大脑里面。
用人单位如果要用的话，就得让劳动者亲自到单位来。
劳动力既然跟劳动者人身密不可分，那么，签订劳动合同的劳动者要履行劳动义务，必须亲自到场，这样劳动合同就具有了人身性。
【案例】
今年五一，某个网络技术公司决定全体员工放假，每天只留一个技术人员值班，主要是防止黑客攻击网络。
于是，公司技术部的几个技术人员就排班，其中年轻的技术人员小李被排到了5月3日值班。
他得知这个消息以后，觉得这个安排跟自己的私人安排发生了冲突，因为在两个月之前，他已经和女朋友报了一个旅行团，准备五一期间去某个旅游胜地，所有手续都办好了，就等五一放假了。
公司突然说加班，小李就开始发愁了。
他试图请其他同事帮他一下，结果大家都说挺忙的，没人替他值班。
但是旅游计划还得实施。
于是，小李就另想一个办法，找到自己的老同学，对他说：
“我五一要去旅游，单位又要求值班，能不能帮我一下，反正单位就一个人值班，我把钥匙给你，没人会发现。
你只需要帮我做一些日常维护就行了，你也是学这个专业的，也很在行……”在小李的“威逼利诱”下，他的同学终于勉为其难地答应了。
五一放假了，小李就按计划出去旅游了。
5月3日，小李的同学如约来替他值班。
非常不幸的是，在路上他的同学发生了交通事故，撞断了一只胳膊。
事情发生之后，他的同学就找小李所在公司的领导交涉，说：
“我是去你们单位上班的路上发生的交通事故，按照《工伤保险条例》，上班途中发生的机动交通事故都是工伤。
”要求该公司给他认定为工伤。
点评：
案例中的这种情况能认定为工伤吗？
肯定不能。
因为劳动合同带有人身性，劳动者履行劳动合同必须亲自到场，不可以用代理制度。
也就是说，不能通过授权或者委托的方式，由别人替他履行劳动合同。
案例中的小李私下里找同学替他履行劳动合同，这本来就是错的，所以小李所在的公司根本用不着承担责任。
如果有问题，也是他们两个私人之间的问题，跟小李所在的公司没有关系。
劳动合同的人身性会给人力资源工作带来哪些影响呢？
（1）增加复杂性。
很多人力资源主管可能都有这样的体会：
工作很烦，永远有一堆事务性的工作，老是有人有意见，自己好像什么也做不好，或者说自己做得再好，也还是有人有意见，比如说班车、午餐、宿舍……永远都有问题。
但是实际上想一想，班车、午餐、宿舍……这些事是用人单位应该管的吗？
企业跟员工签订劳动合同后，其主要的义务是什么？
向员工支付报酬，缴纳保险，提供其他福利……至于员工上班怎么来，中午吃什么，晚上住哪儿……跟企业有关系吗？
跟企业没有关系的话，为什么企业要管这些事？
企业当然要管，因为劳动合同带有人身性，劳动者要亲自到场履行劳动合同。
人一到单位，跟人有关的所有事就都来了，所以企业就得管员工的衣食住行。
如果企业不管，员工就会说：
“我生活上的很多问题都解决不了，我就没法好好干活。
”所以，企业必须履行很多配合性的义务，这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂性。
（2）人身性带来了企业处理员工问题手段的单一性。
【案例】
有一天，某企业的部门经理找到人力资源部经理，说：
“你说当时招进来的特别优秀的那个人，现在我们用不了，我退给你，你来安置吧。
”人力资源部经理很纳闷，反问道：
“这个员工我们全面考察过，确实很优秀，而且你在一开始的时候，不是也说这个人很优秀吗？
”部门经理说：
“论业务水平，他是很优秀，就是现在我也承认这一点，但是他有一个缺点——脾气不好。
他已经跟我们部门的三十多个人都打过架了，我们部门就三十多个人。
现在我没法安排工作，每个人都拒绝跟他合作，还说，如果非要跟他合作不可，就宁可辞职。
我总不能让大家都辞职，就留他一人吧？
所以我只能把他请出去，这样部门的人就相安无事了。
所以这个人就拜托你处理了。
”
不可否认，那个坏脾气的员工的劳动力确实是优质的，但是由于他性格上的缺陷，导致他无法很好地履行劳动合同。
在这种情况下，企业的处理手段一般都很单一，只能跟他商量解除劳动合同。
没办法，人力资源部经理只好通知那个员工，说要解除劳动合同。
那个人听了，顿时暴跳如雷，大吵道：
“解除合同？
你什么意思！
你知道解除合同对我意味着什么吗？
你别看我现在月薪一万，我前两个月刚贷款买了房子，每月要还七千元的贷款；我的孩子上了一个全日制的幼儿园，每月要花两千多。
我每个月的工资就够这两项支出，日常生活全靠我媳妇那点微薄的收入来支撑。
现在你要跟我解除劳动合同，还不如把我从18层楼上推下去……”
点评：
面对这种情况，做人力资源管理工作的人确实有点尴尬：
一方面，你的职务要求你必须要替企业考虑，维护企业的利益；另一方面，同样是员工，难免会兔死狐悲。
（3）劳动力的折旧。
劳动力其实也是使用或者占有之后不能再生的东西，一个员工，当他三十多岁的时候，具有优质的劳力。
但他到了59岁时，身体差了，脑筋也不灵活，劳动力就变得劣质了。
也就是说，他的劳动力经过那么多年的折旧，到了59岁其实就剩一点残值了，到了60岁就叫“劳动力报废”，当然女同志可能还要更早一点。
因此，企业不可以跟退休以后的员工再签劳动合同，或者继续履行劳动合同。
但是企业仍然可以用退休以后的员工，这就要跟他建立民事上的劳务合同，或者建立雇佣合同关系。
虽然从《劳动法》的意义上讲，一个人到了退休年龄，已经丧失了劳动权利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事权利能力和民事行为能力，为任何个人或者企业提供劳动。
既然劳动力的折旧要体现在人身上，而企业的通常做法是，员工工作，企业支付报酬。
报酬里有劳动力的折旧费体现吗？
没有。
因为企业只是根据员工的表现和业绩支付相应的报酬：
业绩好，可能拿的奖金多；业绩差，可能拿的奖金少。
那么企业怎么去支付劳动力折旧费用的呢？
就是除了支付给员工工资以外，还要每个月给员工缴纳社会保险，社会保险实际上是劳动力折旧的一种体现。
当一个人在不同单位工作的时候，不同单位给他缴纳社会保险，等他到了退休年龄，就可以享受这种权益。
4．劳动合同具有隶属性
任何合同都有平等性，劳动合同也不例外，但是劳动合同还有隶属性。
前面提到，劳动合同有人身性，劳动者必须亲自到用人单位履行劳动合同。
用人单位在每天的八小时工作时间里面，要给劳动者分配工作。
劳动者必须为用人单位分配的工作提供劳动，用人单位不允许劳动者在工作时间做其他的事，否则劳动者就是违纪，准确地说叫违约。
因为用人单位已经通过劳动合同购买了劳动者这八个小时的劳动力，也就是说，其劳动力的使用权、支配权都已经转让给用人单位了，劳动者自己不可以再使用。
从这个意义上来讲，劳动者的人身自由都已经让给用人单位了。
（1）员工与企业的隶属关系。
既然大家都到企业里来上班，企业就要对员工进行管理，因此制定了各种规章制度，这些制度其实就界定了员工与企业的隶属关系，员工必须服从企业的规章制度，而企业不需要同员工商量。
没见过哪个企业对员工说：
“我们要加工一种产品，加工的工序是这样的，你们看看同意不，不同意我们就改，只要你们把产品制造出来就行。
”
所以说，企业的规章制度对于员工来讲，是一种管理的手段，员工要服从，法律上也是这么规定的。
《劳动合同法》第四条规定：
“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
”而劳动者应当遵守企业的规章制度和劳动纪律。
这就是隶属性的体现，即在经营及生产过程当中，员工要服从企业制定的规章制度。
用人单位和劳动者应当平等自愿，协商一致，签署规章制度。
（2）隶属性给企业管理带来的问题。
这种隶属性也给人力资源工作带来很多麻烦，因为有些人不懂劳动合同的这个关系，在遇到问题的时候，就不清楚该怎么处理。
比如在管理员工，或者是在工作当中处理某个问题的时候，有的企业就会想，这个问题好像在劳动合同当中没有涉及，如果要求员工去做没有约定的事情，他们不愿意做怎么办？
我可不可以强制他们去做？
如果强制，好像不符合合同的要求；不强制，这又是一项非做不可的工作……
其实产生这种矛盾的想法是完全没有必要的。
因为劳动合同虽然具有平等性，但也有隶属性。
在有些方面，员工和企业是隶属关系，而不是平等关系。
隶属性是劳动合同非常独特的特点，民事合同就很简单，因为它只有平等性，签订合同的双方，没有任何一方会凌驾于对方之上。
但是劳动合同就比较复杂，既体现平等关系，又体现隶属关系。
（3）运用平等关系和隶属关系处理问题。
在具体工作当中，到底什么时候用平等关系来处理问题，什么时候用隶属关系来处理问题呢？
很简单，凡是应该用劳动合同调整的事，或者说劳动合同里涉及的内容，就应该用平等的关系去处理，也就是说按照合同约定来操作。
如果合同里没有约定，或者约定不明确，就要跟员工商量，不可以强迫员工按照企业的要求去做。
但如果是企业各种制度规定的内容，那么企业有权要求员工遵守，或者服从。
员工想不接受、不服从，那是他自己的过错。
（4）与工会协商制定企业规章制度。
不过，《劳动法》施行了十多年以来，在具体的操作中，确实出现了有些企业滥用规章制度的现象，把不该由制度规定的东西也用制度的方式来强加给员工，甚至出现了很多不公平、不合理、严重侵犯员工合法权益的“规章制度”。
于是，《劳动合同法》立法时采用了一个办法，使企业的内部制度变得比较公平和合理。
《劳动合同法》第四条规定：
“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
”
其中，“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”这一内容就要求，以后企业在制定规章制度时，并不是想怎么定就怎么定，而是必须有一个民主参与的环节，这样就大大提高了企业规章制度的合理性和公平性。
但在实际操作中，也会产生一些问题，比如有的企业没有职工代表大会，那么只能通过全体职工讨论来决定。
但有的企业规模很大，在全国各个地区都有分公司，全体职工讨论也无法实现，怎么办？
其实这种情况也好处理，因为讨论并不一定是面对面的口头讨论。
企业也可以通过书面的形式，或者把拟定的规章制度草案发给各分公司，让各分公司分别找员工征求意见，或者进行讨论。
总而言之，企业的规章制度要先民主再集中，即先通过民主的方式讨论，把方案提出来，再由企业或工会（没有工会的，可由职工代表代为行使职能）协商确定下来。
关于制定企业规章制度，我个人认为，企业
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